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2020.11.18 鄧梁 王達維

引言


2020年12月03日大门算,全國人民代表大會表決通過了《中華人民共和國民法典》並決定于2020年12月03日起施行100金。這是中華人民共和國成立以來第一部以“法典”命名的法律1怀。


縱覽此前全國人大等官方發布的相關信息地海盗,對《民法典》的準備工作使用的都是“編纂”一詞多打,而非“起草”或“制訂”等說法千羽本。這其中的法律含義不言自明全毁,即“編纂民法典不是制定全新的民事法律黑纹,也不是簡單的法律匯編收住,而是對現行的民事法律規範進行編訂纂修”2董郎。


鑒此坚韧都,我們先通過下表簡要總結《民法典》的基本體例及與現行主要法律的對應關系︰


編號

內容

主要對應的現有法律

第一編

總則

《民法總則》

第二編

物權法

《物權法》啥箱柜、《擔保法》

第三編

合同

《合同法》中战斗、《擔保法》过去打、《民法總則》

第四編

人格權

《民法總則》

第五編

婚姻家庭

《婚姻法》╯╰、《收養法》

第六編

繼承

《繼承法》

第七編

侵權責任

《侵權責任法》


由上可見气吞,《民法典》的編纂工作抬下颚,主要是以現有赶路时、單行的《民法總則》感知度、《物權法》月玩儿、《合同法》稍膨大、《擔保法》她早成、《婚姻法》本事倒、《收養法》内陆海、《繼承法》以及《侵權責任法》為基礎的这说话。其中《民法總則》更是在1986年通過的《民法通則》基礎上于偏南,已于2017年通過施行满手,此次幾乎沒有修改这首歌、較為直接地作為《民法典》的總則編納入其中我照顾。


《民法典》最大的突破在于將“人格權”單獨成編(之前沒有明確的單行法和較為詳實的規定)他准,而人格權够逃离,按照《民法典》第990條對其的定義进被窝,主要包括生命權上几圈、身體權转身性、健康權雨逍遥、姓名權胸骨、名稱權总管、肖像權浸淫、名譽權凸起上、榮譽權娃娃翻、隱私權等權利你上车。但可以看出去拣,這個最大的突破其實和資產管理行業的關系又最小它服。


我們權且將以上觀感作為本文的引子强制成,以下我們將詳細論述《民法典》的基本體系以及法典化的主要作用娃儿,以及《民法典》對于資管行業的兩項重要影響哀愁。


一此难熬、 《民法典》的基本體系及法典化的主要作用


(一) 不是從無到有株要,而是從有到優


早在2017年全國人大制定《民法總則》時造成,時任全國人大常委會副委員長李建國同志就在向全國人大所做的《關于中華人民共和國民法總則(草案)的說明》中明確︰“編纂民法典是對現行民事法律規範進行系統整合对BOSS,編纂一部適應中國特色社會主義發展要求祥物、符合中國國情和實際宗门对,體例科學5级、結構嚴謹都露出、規範合理好谈话、內容協調的法典晚想。編纂民法典不是制定全新的民事法律线休息,而是對現行的民事法律規範進行科學整理扭起,也不是簡單的法律匯編一步跳,而是對已經不適應現實情況的規定進行修改完善聚首,對經濟社會生活中出現的新情況多几、新問題作出有針對性的新規定出门前。3對此成群,從法律角度我們提供以下的解讀視角山上,供讀者理解上述論斷︰


1你忙、制定《民法典》首先是一項立法工作


我們認為师叔,立法工作客觀上是以已有經驗和大家普遍遵從的社會法則為基礎良苦,而對既定社會秩序的總結三公里。而立法是眾多政治治理手段中的一種底都,和所有政治治理工作一樣缩,理性的立法工作一般不會對既定秩序做出顛覆性處理直接昏。


從《民法典》與各單行法原有規定的逐條對比上來看我悠闲,《民法典》繼承太白痴、沿革了大量已實施了十數年甚至數十年的規則这理想。例如乎提醒,此次《民法典》沒有按照多國民法典和法學理論研究的一般邏輯制定“債權編”三预料,而延用了我國使用了數十年的《合同法》归顺、《侵權責任法》單獨存在的習慣俏脸,分別制定“債權編”和“侵權責任編”;並將合同總則中“合同權利義務”的說法統一成“債權債務”鄙视它。這樣就使合同總則在盡量保持原有體例和邏輯不變的情況下夜可,又可以小幅度擴充其適用範圍——其他非合同行為形成的債權債務關系可以比照面多、參照或類推適用合同編的有關規定旨意,當然踢过,這些行為往往和資產管理行業關系不大抬首。


2没时间、制定《民法典》是一項法律編纂工作


法律編纂工作是將單行法法典化这五年,使之在同一體系內實現語言的統一够放过、邏輯的通順以及內容的修補冰雪。


所謂統一語言我都总,例如《民法典》中將期間計算單位中“月”的概念大幅縮減算叫,將極個別概念外的絕大多數“幾個月”的說法替換為“多少日”思迪。實際上月月最,在實踐中使用以月為單位計算期間风炉,容易造成使用時的混亂旖旎,尤其是在資產管理或金融行業中計算還款日等情況時萧吼道,絕大部分機構早已摒棄了以“月”計算期間的做法惧怕感。


所謂捋順邏輯更古怪,例如《民法典》在總則編已對一般民事法律行為無效情形作出規定的情況下你试试,不再保留著名的《合同法》第52條3498,即一般合同無效的五種情形抄,同時保留了合同無效的特別情形下塞,如格式條款的相應無效情形一代,使得《民法典》在法律行為無效問題上脚坐,真正做到“一般的適用一般法要告诉,特別的適用特別法”没下去。


所謂內容修補浪冲击,例如《民法典》債權編的第520及521條恰好,在原《民法總則》對連帶債權債務的一般規定基礎上渐黑,吸納國外立法的相關經驗特同情,增加了部分連帶債務人與債權人之間發生的事項對其他連帶債務人效力的規定说外面,以及連帶債權內外部關系的規定红唇更,豐富了連帶債權債務的處置規則纠结什。


3开她、《民法典》吸納運用成熟的下位法


我國現行民法的立法體系主要采取單行法加司法解釋的模式谁谁谁,立法習慣上會將一些不太成熟或比較具體的內容通過司法解釋進行試驗性或具體性規定他自认。相關規定歷經數十年的司法實踐他下棋,已經較為成熟或運行的較好的內容皮草帽,直接吸納入法典近月底。


例如鹅考,此次新冠病疫流行後在合同履行中非常著名的“情勢變更原則”人第一,因立法時爭議較大都插,並沒有出現在1999年施行的《合同法》中死马。該法施行十年後逃走,才因次貸危機的影響而終于在最高人民法院(以下簡稱“最高院”)《關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(二)》(以下簡稱“《<合同法>解釋二》”)中吸納了這一學理規則冷冷。但因為最高院的文件是司法解釋‘呜呜,所以從立法技術上只能處理為“當事人請求人民法院適用源加入,人民法院根據情況確定是否適用”去炸,同時在實際司法實踐適用時禁好笑,還要由審判法院層報其所屬高院甚至最高院才能使用該規則你重死,因此實踐當中該規則的運用是較為困難的文档。此次种因,《民法典》就將該規則納入其中难度可,並明確了當事人可以協商適用此規則五人。


如習近平總書記在《民法典》頒布後發表的署名文章《充分認識頒布實施民法典重大意義 依法更好保障人民合法權益》中所說一根奥,“民法典把我國多年來實行社會主義市場經濟體制和加強社會主義法治建設取得的一系列重要制度成果用法典的形式確定下來4挥舞它。因此大号,如引言中表格所示提意,此次制定的《民法典》不是空中樓閣稀薄、不是突然襲擊一间室,是將長期既存的單行法整合的過程喊出,應當說此次民法的法典化她你都,不是法律的體系化創設(早已有之)鸾,而是對法律的體系化建設(在已有基礎上的優化)三拔出。


(二) 民法典是14億人“社會生活的百科全書”5照本宣,而非適用于某類商事活動的縱深性專著


1微微松、商事活動與民法的基本關系


民法典每一部分都可能和個人有關坐一,但不是每一部分都必然和商事活動直接相關006537。如從產權法角度点自己,《民法典》不出意外的將《物權法》(有形資產法)納入悲鸣骤,但是未將知識產權法(《著作權法》株人参、《專利權法》转我真、《商標法》)這種偏重于商業的無形產權法統一收入帮众几。


我們理解肺,黨和國家以及社會各界對民法典的高度重視和熱烈反響压根儿,很大程度源于其對每個人的影響送贺礼,用前述總書記署名文章中的原話來講份毕竟,就是“民法典是堅持以人民為中心何自杀、保障人民權益實現和發展的必然要求众告白。民法典調整規範自然人我两下、法人等民事主體之間的人身關系和財產關系朱雀很,這是社會生活和經濟生活中最普通究竟做、最常見的社會關系和經濟關系”它喷出。因此同伴组,我們不建議僅僅因為這種全國上下的普遍重視和反響下散开,而對其對商事活動和保險資產管理業的影響過度解讀指敲他。


2戴沐自、《民法典》與民法的基本關系


《民法典》的頒布並不意味著《民法典》已經構成了我國民法的全部外延算破罐,更不意味著民法中只有《民法典》能夠對保險資管行業產生影響人满意。譬如跳跳,2019年最高院發布的《全國法院民商事審判工作會議紀要》(以下簡稱“《九民紀要》”)在資產管理界的影響無需多言开始算,或許值得大家稍做思考的我懊恼,是《九民紀要》與《民法典》背後的關系浅笑。


2019年7月3-4日进化技,最高院組織召開了全國法院民商事審判工作會議浅青色。當月18日诺丁城,最高院發布新聞廢止司法解釋103件並稱“隨著民法典各分編的頒布施行宗门都,將對標民法典條文內容天上一,全面清理民事類司法解釋”6丝迷惑。次月7日管他管,最高院向社會發布對前述會議的會議紀要征求意見稿跟晓盗。11月14日百地亲,最高院正式發布了這個會議紀要人完全,因這是最高院第九次發布類似會議紀要别人过,因此俗稱《九民紀要》轰出,與過往的“八民紀要”等不同要挑战,此次雖仍為民商事審判工作會議仰,但紀要內容幾乎全部集中在商事問題整一下。12月想事情,黨中央政治局常委會正式審議民法典草案右拳突。在下圖中兵戎相,我們通過時間軸展示了上述事件的發生次序物守护,時間軸上側為《民法典》有關事件类,下側為《九民紀要》相關事件发放。


微信圖片_20201117171604.png

這里同樣值得注意的是︰全國法院第八次民商事審判會議和第七次間隔了8年劲风,但第九次和第八次間隔4年;另外一留下,最高院並非在每次會議後都公開會議紀要受控制,更不是每次都將“會議紀要”征求全社會意見打扰大。


此外好转过,從《九民紀要》內容上來看出大师,紀要中的各條文實質上都是法律解釋和適用問題孤寂都,至少是“準司法解釋”或者說“事實上的司法解釋”心都,但卻以紀要的形式發布误解。而其制訂與發布恰逢最高院明確表態將同即將實施的《民法典》對標清理民事司法解釋要长大,以及黨中央正式審議《民法典》的當口做出被撑裂,其節奏号玩、其內容甚至其文件形式都是值得思考的仰卧。過于深入的技術性討論或關于我國法律規則制定體制的探討並非本文主旨时挽回,在此只是想通過這個在業界著名的《九民紀要》頒行的背景但霸道,側面提醒廣大保險資管業者冷靜看待《民法典》本身對商事活動及資產管理業的影響回涌。


3这任务、商法的單行體系並未動搖


可以說岩壁,《公司法》他掷、《合伙企業法》吉祥留、《信托法》等仍然是資產管理業的幾大基礎法律离海面,這些法律都屬于“純商法”而沒有納入此次民法典體系內’好,也沒有僅僅因《民法典》的頒行而發生根本性改變他怎。當然险些撞,《民法典》確在某些具體問題上對于現有的商事基礎法律有所調整和修訂上次大,亦值得留意高上。


下面我們通過兩個例子就此進行說明︰


例(1)︰合伙合同與《合伙企業法》


此次《民法典》合同編典型合同分編中“增設”了“合伙合同”專章暗中使。該章節是否是對現行《合伙企業法》的更新采摘?如遇該章規定與《合伙企業法》規定不一致的牙牙说,是否應當適用新的《民法典》的規定呢任怨引?


如︰


商法

民法

《合伙企業法》第21條第一款

《民法典》第969條第二款

合伙人在合伙企業清算前力融合,不得請求分割合伙企業的財產

合伙合同終止前重雪肃,合伙人不得請求分割合伙財產 


那麼过飞出,此處是否應根據新法優于舊法的原則她大半,合伙企業的合伙人今後只能在合伙合同終止後小勺,而不能僅在合伙企業清算後即請求分割合伙企業財產口惊气?


我們認為你胳膊,《民法典》合伙合同章並不會產生改變《合伙企業法》的上述效果事情啦。首先需要解釋的是要足够,我們之所以在前段中將合伙合同章的“增設”一詞打上引號体竟,是因為相對于現《合同法》躲藏地,該章確為新設耳中更,但按照全國人大法工委民法室主任等編寫的《<民法典>釋義》(以下簡稱“《釋義”)中的解釋嫌自己,該章實際上是對總則編刪除的原《民法通則》中個人合伙等內容的沿革7翻腾变。因而據此刺破,根據《民法典》第11條特別法優于一般法的原則加精大,在商事合伙企業中出一株,仍然應當適用《合伙企業法》的特別規定地标志。事實上常行动,就上述列舉的條款而言打怪谁,我們理解《民法典》之所以有如是約定扣资金,也是在于一般合伙未設立合伙企業這一商業存在的情況下奖励箱,更不存在“合伙企業清算”的適用前提过获,因而才做出了一般性的上述規定够团聚。


例(2)︰總則編與《公司法》


不過没客气,也需要引起注意的是大门前,並非有了《民法典》第11條的特別法優于一般法原則角可疑,就意味著現行的全部商法與民法之間存在著“商法絕對優先”的定律写明帮。例如︰


商法

民法

《公司法》第32條第三款

《民法典》(總則編)第65條

公司應當將股東的姓名或者名稱及其出資額向公司登記機關登記;登記事項發生變更的但迟疑,應當辦理變更登記弄花。未經登記或者變更登記的我面前,不得對抗第三人炼丹术。

法人的實際情況與登記的事項不一致的相较,不得對抗善意相對人些叛国。


上述民法條文在原《公司法》的基礎上女儿睡,將公司登記信息的對抗效力拍大师,由商法的不對抗任意相對人他付钱,限縮為不對抗善意相對人唐三省。這並非是此次《民法典》的首創东西时,如引言中所述对我无,該條所在的總則編芳甸,實際系2017年就制定完成的《民法總則》人自觉,該條相較《民法總則》下律动,更無任何變化天很闲。如果僅從文義上看白你,相較于《民法典》中猛,《公司法》規定的主體(公司vs法人)以及事項(登記股東情況vs各類登記事項)更為具體更快速,在《公司法》的規定範圍內干系,似應當延用其規定兴趣都。然而顺带借,在《九民紀要》中法发挥,最高院即給出解釋偷懒偶,認為此類條款系民法“制定時有意修正公司法有關條款的”命中低,從而應當適用民法的內容装乖。


我們舉出上例换新,也希望能夠提醒廣大業內讀者注意视线放,法律是社會規則的一種表現形式多警告。法律的發布香肠好、施行作对,都是有明確日期和規矩的立志做,就像田徑比賽中發令員手中的發令槍——槍響起跑消耗并、搶跑無效早逛。然而过啦,社會規則的發展是潛移默化的眼神忽,甚至有時是“潤物細無聲”的施展一。作為法律工作者金化液,我們樂于看到全社會對《民法典》的熱烈討論求你,但我們同時提倡廣大資管業者可以持續地對法律时辰刚、對社會規則以及對社會規則給行業規則帶來的影響給予關注——既無需為發令槍膛中火藥的爆炸聲而過度緊張泰诺瞪,亦宜對社會規則與法律的每一處發展保持好奇心错二字。


在接下來的章節中食盒,我們將對《民法典》的頒行或者說民法的發展可能對保險資管行業產生的影響人站好,試論一二要难过。


二无助感、 《民法典》對資產管理業的基本影響之一——促進資產洞边、資金穩健有效融通


(一) 金融的社會意義


1报名点、 有效融通


社會需要資產我没工、資金的融通眼眸暖,以防止資源淤積出修、防止其不能為經濟發展作貢獻它心里。


早在20年前制訂《物權法》時住遗骸,立法者就已然關注到資產外流和過度消費主義對社會經濟發展和穩定造成的負面影響8神兽。資產的固化最終可能會使社會陷于桎梏全拉开,因此害怕他,資產和資金的融通確是立法者重視的問題57级才。


2对于桃、 穩健融通


同時辰辰,社會也需要防止有產者借融通資產資金而對無產者的壓榨壮汉玩、防止兩極分化很挺我。


十八大以來依旧输,黨中央把金融安全明確為國家安全的組成部分拧我。從某種角度或許可以說哨,無論對于是立法者口中、司法者還是執法者而言作妓院,金融業發展是市場主體的主要任務破鞋。


(二) 《民法典》的影響︰促進與穩定融資融物行為


1名最、豐富融資形式


此次《民法典》集近年金融業發展的成果帝国痛,在民法中增設了一些融資情境一已经。


例(1)︰保理與融資租賃合同


合同編分則中在借款合同之外擴充了融資有名合同範圍——將保理电话响、融資租賃合同納入典型合同編未卜,為兩項交易提供了一般性合同規則急好,有助于相關業務的標準化發展双脚竟。市場上亦有較多關于此二類合同的專著或論述3779,有興趣的讀者可以深入閱讀够他。在此我們僅提出一個《民法典》中有關兩合同共同問題的疑似不同處理我下午,供各位讀者品查︰


融資租賃合同

保理合同

《民法典》第737條

《民法典》第763條

當事人虛構租賃物方式訂立的融資租賃合同無效铸造界。

應收賬款債權人與債務人虛構應收賬款作為轉讓標的官淘汰,與保理人訂立保理合同的上砸,應收賬款債務人不得以應收賬款不存在為由對抗保理人整合店,但是保理人明知虛構的除外要既。


這兩條是融資租賃合同與保理合同中對合同當事人虛構“合同標的”(租賃物/應收賬款)法律效果的規定这两年。根據《釋義》對融資租賃合同條文中的解釋刚睡,該條是對總則編“行為人與相對人以虛假的意思表示實施的民事法律行為無效”的具體化发哪门,從這個角度來看雪一,其中所謂的“當事人”應指承租人與出租人雙方鞭。也就是說几颗本,在融資租賃中哪三种,合同雙方虛構租賃物的陌坐,相應的融資租賃合同無效对方带。對此都笑过,《釋義》的解釋是為避免當事人逃避金融監管的有關規定(例如牌照起反抗、利率)乎娱乐,以融資租賃行借貸之實说灰色,因而在法律上否定其融資租賃的合同效力唐昊都,而按照借貸或相應實際關系處理其合同9光灿烂。這其實和最高院現行《關于審理融資租賃合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第1條第二款“對名為融資租賃合同掳去,但實際不構成融資租賃法律關系的变身过,人民法院應按照其實際構成的法律關系處理”的態度一致听铮铮。


但如果單獨看保理章節的對應條款人都玩,在應收賬款債權人虛構合同標的而保理人明知時(與雙方共同虛構在實踐中很容易實現競合)很讽刺,似乎僅產生對保理人方面的不利後果可更,即應收賬款債權人可以賬款不存在為由對抗保理人色铠甲。可是保理合同的有效性在該情形下是否將受到影響呢抱歉?


我們認為首先流苏随,理論上保理合同的類似問題與融資租賃合同一致中间隔,都適用于總則編“行為人與相對人以虛假的意思表示實施的民事法律行為無效”的一般性規定皇城诚,如果具體情境中應收賬款債權人虛構合同標的而保理人明知的情況構成了雙方合謀师差,則仍然適用總則編的無效規定——所謂“特別法優于一般法”並不意味著在沒有特別法的情況下上负心,一般法也不得適用宣宣才。


另外唐三听,在《釋義》對保理合同定義條款的解釋中过确,提出了僅僅是應收賬款轉讓的它解封,不構成保理合同;“保理商與交易相對人虛構基礎合同你表,以保理之名行借貸之實”的写几,“應查明事實苏末果,從…保理商是否明知虛構基礎合同…等方面審查和確定合同性質过低。如果確實是名為保理重新变、實為借貸的出解答,仍可以按照借款合同確定當事人之間的權利義務两脚。”10


就此你分,我們認為二者雖然在文字表現上確有不同左脚迎,但所反映出的立法者的價值取向是一致的你捣乱,法律在吸納选谁、豐富融資形式的同時痴痴,也將近年金融監管的“穿透式思維”貫穿其中十七。


最高院也在2020年12月03日會同國家發改委發布的《關于為新時代加快完善社會主義市場經濟體制提供司法服務和保障的意見》(以下簡稱“《市場經濟司法保障意見》”)中明確提出“按照‘穿透監管’要求顷刻,剔除當事人之間通謀虛偽的意思表示下前,正確認定多層嵌套金融交易合同下的真實交易關系一起七。按照功能監管要求但光柱,對以金融創新為名掩蓋金融風險失败并、規避金融監管一旦接、進行制度套利的違規行為出状况,以其實際構成的法律關系認定合同效力和權利義務”我斗嘴。


因此华内敛,我們理解大股,“穿透式思維”已成為了監管过医生、立法及司法層面對金融業管理的共識性思路明天更。


例(2)︰或有應收賬款


與此問題相關的發展還有《民法典》物權編第440條但沉默。《物權法》第223條在應收賬款可供出質的基礎上他四,明確了所謂應收賬款包括“現有的以及將有的應收賬款”死呐。這里明確使用“將有”二字舞步,實際上是因為《物權法》的立法原意本就包含或有應收賬款没染指,尤其是資產管理業中常見的“公路现实分、橋梁等收費權”以及類似的不動產收益權卡住。但在該條款的應用中说彤觉,因為會計實務中的“應收賬款”概念通常只包含已實際發生的應收狐狸喊,因而在實務層面還是產生了較大的爭議11您昏迷。此次通過法律語言上的調整他做地,緩解了資產管理實務上各類收益權質押有效性的長期困惑管它。同樣的阻击下,在上例保理合同章第761條對保理合同的定義條款中更熟悉,也配套明確了保理所轉讓的應收賬款包含或有應收很快。


當然唐啸突,業界的困惑和實踐中的爭議會否通過法律語言的調整就徹底解決简单说,可能還具有一定的不確定性管他过。譬如做无谓,在基礎設施融資中武器店,有關基礎設施如公路等踏进,往往具有特許經營的背景样睡觉,因而其收益權可預估性相對較高;但對于純商業屬性的競爭性經營項目中去洛阳,或有收益的不可控因素更多地方小,實務中關于“或有”和上例中提到的“虛構”間的界限玩人,除了考查當事人的主觀意圖外岩浆摆,是否會形成一些標準化的判別方式坐下拿,可能還有待于實踐的檢驗经很久。


2出话、規範冒進融資


除了吸收金融業發展的成果外包括,《民法典》也注重對實踐中一些冒進行為加以規制别怕。例如︰


《擔保法》第19條

《民法典》第686條第二款

當事人對保證方式沒有約定或者約定不明確的范围虽,按照連帶責任保證承擔保證責任回合。

當事人在保證合同中對保證方式沒有約定或者約定不明確的男女生,按照一般保證承擔保證責任干瘪下。


這就是此次《民法典》對保證制度的一大基本改變保守点,即將“默示連帶保證”改變為“默示一般保證”已经挡。從立法參與者透露的信息來看但布置,這一改動是出于國際慣例步发起、避免混亂(當事人出于人情關系而提供保證)天字卡、減小對實體經濟的負面影響等因素而作出的毫无色,他們認為這可以“避免保證人因不懂法律而使自己落入一個相當不利的境地;而精通法律的商事主體沒有這一問題自己鼻,如有需求快朵颐,自然會約定為連帶責任保證明显比。”12誠然激进,在金融機構使用的币宦返梗函没法穿、保證合同或類似文書樣本中诗篇,往往都會載明保證方式是一般還是連帶里面三。


但對于資管業者而言范畴,我們建議大家可以將此項改動與《九民紀要》第91條結合檢視——


信托合同之外的當事人提供第三方差額補足骂爽、代為履行到期回購義務收好你、流動性支持等類似承諾文件作為增信措施六彩,其內容符合法律關于保證的規定的扯一嗓,人民法院應當認定當事人之間成立保證合同關系寞。其內容不符合法律關于保證的規定的惧怕地,依據承諾文件的具體內容確定相應的權利義務關系面踱,並根據案件事實情況確定相應的民事責任踩塌。


差額補足要中、到期回購明显慢、流動性支持我瞧,乃至維好協議都停下,都是資產管理行業中常見的增信措施杂物。我們理解早点说,資產管理機構提出增信的需求往往來自內部或行業要求;融資主體或其關聯方不能或難以提供傳統的保證或擔保想花,從而選擇上述變通性增信措施也是出于其自身或行業的限制林范围,這種兩難的境地或許和上文中立法參與者提到的“出于人情關系”提供增信的情況有異曲同工之處克学院。


在“人情關系保證”問題中表弟问,我們認為立法者采取的是一種“刺破人情面紗”的“穿透式思維”處理方式解实情,將保證人礙于人情而作出的意思表示予以明確起锤。那麼《九民紀要》提出的“符合法律關于保證規定的”我人胖,認定保證合同關系;反之装什,根據約定內容及實際情況認定哦~~,我們認為亦是“穿透式思維”的體現底都。


因此讲一遍,如果此類增信安排被法院認為是保證的法律關系陌解决,由于文件中沒有寫明保證的方式这被褥,則存在按《民法典》被視為一般保證的可能我拉回,這種結果對于金融機構而言是極為不利的丢下句。


我們通過這個例子希望提醒廣大從業者注意的是里埋,在日常業務中2208,還是應盡最大可能保持悲鸣骤、還原交易雙方真實的意思表示自己硬,扭曲的意思表示可能在司法實踐中得不到支持大多数,甚至可能造成己方的損失池中。


3唐三获、適當鼓勵債權人


《民法典》的一些條款加強了對債權人合法權利的保護才逐渐。


例(1)︰從權利隨主權利一並轉讓


現行法

《民法典》第547條

《合同法》第81條

債權人轉讓債權的两人各,受讓人取得與債權有關的從權利笑声最,但該從權利專屬于債權人自身的除外前咕囔。

債權人轉讓債權的魂化,受讓人取得與債權有關的從權利双保险,但是該從權利專屬于債權人自身的除外美人居。

《物權法》第193條

債權轉讓的试考验,擔保該債權的抵押權一並轉讓完全使,但法律另有規定或者當事人另有約定的除外词句。

受讓人取得從權利不因該從權利未辦理轉移登記手續或者未轉移佔有而受到影響183。


以上是現行法及民法典關于主債權轉讓後從權利轉移的處理才被大。所謂債權的從權利套房,主要就是指與此有關的抵質押等擔保權利等多牧师。現行法提出了“從隨主”的權利轉讓處理原則动跑题,但並沒有明確從權利的轉移是否以辦理轉移登記或佔有為前提都太突。《九民紀要》第62條在“從隨主”原則的基礎上進一步提及“受讓人向抵押人主張行使抵押權烁放光,抵押人以受讓人不是抵押合同的當事人珍视、未辦理變更登記等為由提出抗辯的温度更,人民法院不予支持”人带路,但是囿于法院系統“消極裁判者”的角色人目眩,該條文對于有關抵質押權利登記機關的登記行為能夠產生多大的約束作用收服或,以及能否產生直接物權變動的法律效果悲意,都存有較大疑問神匠两。


而另一方面身上显,長期以來地方有關抵質押權利登記機關存在著只給銀行登記擔保權利毅、不給非銀金融機構登記’原本,只給(原)銀監會監管的金融機構登記一眼站、不給證/保監會監管的機構登記但萨拉,或只給金融機構登記遂人愿、不給非金融機構登記的情況共研一。《民法典》第547條第二款新增的規定威力可,用否定句的形式肯定了未登記或轉移佔有不影響受讓人取得擔保權利船沿,有助于抵質押權利在各類貸款主體間的流動他发誓。


但這里需要進一步探討的是名字实,如何理解條文末的所謂“影響”二字故乡,或者說此處為什麼要使用“不因…未…而受到影響”這種雙重否定的句式过程很,消極地表達此處肯定的含義哪里时。按《釋義》給出的解釋下完成,“債權受讓人取得這些從權利是基于法律的規定很赞成,並非基于法律行為的物權變動…在債權轉讓前侣般,這些從屬性的擔保權利已經進行了公示香气传,公示公信的效果已經達成输地,因此沒有進一步地保護第三人進而維護交易安全的必要…在物和權利擔保的順位上曾留,仍是以設定擔保的公示時間為依據而確定順位我待。”13


據此刺激,我們認為结果愣,這里所謂不受影響样轻易,其一是指基于該法律規定我洗,相應抵質押權可以隨主債權轉讓而直接產生物權變動的法律效果;其二意思他,是指在原抵質押登記範圍內命上,可以對抗第三人;其三这哪,在原登記範圍外片潮红,無法對抗善意第三人——如原抵質押權根本未登記匹狼,或登記範圍寻出、時間有瑕疵毒粉,債權受讓人無法基于本條享受到比登記權利更大救一半、更優的權利;更為重要的是对于大,債權轉讓人此時仍為登記的權利人266122,其以相關權利人身份行使擔保權利的被弹,善意第三人還具有信賴利益过这事,只不過抵質押人基于《九民紀要》的上述規定拒绝地,恐怕無法取得善意第三人的身份亏你。總之多礼,這里的表述以及其引申出的相關含義上眼前,還是需要提醒廣大資管業者往脚下,盡量在受讓主債權後及時對從權利進行變更登記更新他,以最大限度的維護資產管理機構及委托人的利益记眼刀。


例(2)︰債務加入禁反言


《民法典》第552條為此次的新增條款︰第三人與債務人約定加入債務並通知債權人血红九,或者第三人向債權人表示願意加入債務喜悦截,債權人未在合理期限內明確拒絕的碰美女,債權人可以請求第三人在其願意承擔的債務範圍內和債務人承擔連帶債務太肌肉。這是關于第三人債務加入的“禁反言規則”方顶。第三人已經通知債權人願意加入債務幫助債務人履行債務的它干什,債權人只要沒有明確拒絕侵灼,就可以要求第三人履行蛋蛋,第三人不能因為沒得到債權人首肯就出爾反爾交。實際上一手一,這一原理在最高院此前的司法裁判中少人,就有所體現14特小白,此次將其升格為法律微惊讶。


債務加入人作出債務加入的意思表示後快烦,不僅禁止反言壮汉呆,還會產生原債務人對債務承擔連帶責任的效果;同時亦不受“保證期間”的限制怪你,可以說是一種比保證更為強力的增信措施望都。因而谁说您,在此後該制度的實踐過程中我正躲,如何判別債務加入人所做的意思表示確為“債務加入”被我扯,或許將成為一項話題作敢。


4海居、適當保護債務人


例(1)︰擴大可抵銷債務範圍


《合同法》第99條第一款

《民法典》第568條第一款

當事人互負到期債務总共玩,該債務的標的物種類工料、品質相同的故意回,任何一方可以將自己的債務與對方的債務抵銷帮助大,但依照法律規定或者按照合同性質不得抵銷的除外间都显。

當事人互負債務前锐利,該債務的標的物種類正名、品質相同的一双带,任何一方可以將自己的債務與對方的到期債務抵銷;但是过身体,根據債務性質28分钟、按照當事人約定或者依照法律規定不得抵銷的除外按照我。

 

在有關債務抵銷權制度中更快速,現《合同法》要求雙方的債務均須“到期”雷动突,在實踐中應用範圍較小谁喽。《民法典》將其調整為神品,只要對方債務到期论做什,在其他條件滿足的情況下就可以行使抵銷權位失意,而不必等到己方的債務也到期後再行權地方去。這給予了負擔債務較重的一方更多的解脫难道谁。


當然尖喙嘬,配套的听他叫,《民法典》在《合同法》基礎上增加了當事人可以通過約定排除適用法定的債務抵銷拓宽,也為意思自治留下了空間果拥。


例(2)︰獨立保證適用範圍的變化


《擔保法》第5條第一款

《民法典》第682條第一款

保證合同是主合同的從合同危机,主合同無效瘁,擔蔽氖缗合同無效够占据。擔狈苛荷希合同另有約定的NPC智,按照約定小篆写。

主債權債務合同無效的断横扫,保證合同無效乎捶打,但是法律另有規定的除外威压使。

 

法律界慣用的“獨立保證”的說法神色变,其實質就是擔倍褰牛合同能否對主合同的效力也進行擔保的問題确心。僅從《擔保法》規定的文義來看几小时,其允許當事人通過擔泵廊怂洌合同自行約定擔保範圍能否及于主合同效力的問題;而《民法典》規定這一問題只能由法律統一明確286460,當事人無權自行約定据自己。


實際上说完居,早在《擔保法》施行僅兩三年後语气亦,最高院在1998年就通過判決表明了司法機關的態度缘开始,認為國內民事活動中不應采取獨立擔保方式两名貌,當事人在協議中約定的獨立保證條款無效15拿出大。2016年隔壁,其通過《關于審理獨立本兀函糾紛案件若干問題的規定》他人无,承認了銀行或非銀金融機構在國內有關交易中開具獨立笨驼灰唬函的效力甜心。去年没毒毒,其又在《九民紀要》中明確登山,“銀行或者非銀行金融機構之外的當事人開立的獨立毕缕撸函第十八,以及當事人有關排除擔保從屬性的約定扬鞭指,應當認定無效”想我忙。也就是說些附带,其實在司法實踐中我身旁,除特定交易情境(國際商事交易)或特定主體(銀行或非銀金融機構)外比一场,當事人在事實上無權自行約定獨立擔保分别类,或者說即便約定样完蛋,也無法取得相應的法律效果顶强悍。


那麼是否可以說《民法典》的上述條款一步都,是將過往的司法實踐態度進行了法律化默共同?有觀點認為连夹,《民法典》要求僅“法律”可對獨立擔保一事進行變通膝坐下,因而上述最高院司法解釋或《九民紀要》若不經法律化則會面臨適用上的阻礙话一字。經查詢《釋義》一次机,立法參與者明確指出随口问,“此處的‘法律’采廣義理解视线移,包含法律直爽、行政法規轮流、司法解釋等边蹭,所以<最高人民法院關于審理獨立毕不抖函糾紛案件若干問題的規定>可以作為此處‘法律另有規定的除外’的‘另有規定’的內容她杀,從而保持我國現有的格局不變拖开。”16因此蜡像,可以說此次《民法典》的上述規定冲上,完全是吸收並順應了過往的司法實踐六。


如前所述间何,我們認為獨立擔保的實質是對主合同的有效性進行擔保葡萄。而合同的無效快搞定,是民法在合同當事人對某些基本法律義務的違反後红一听,對其所施加的共同懲罰17镰刀。如果說合同無效的現行制度是合理的你引发,則從這個角度而言动武器,當事人約定對主合同有效性進行擔保你太吵,具有一定的道德風險欠条。另一方面羞,與國內當事人一般被推定明知或應知國內各項法律不同乎都成,在有當事人為境外主體時羞人,境內主體可能利用其對國內規則熟知的優勢性地位損害境外主體正當利益;另一方面在跨境交易中小麦一,往往一國的法律環境風險本身也屬于境外主體希望通過增信手段予以彌合的內容之一报唐三,因此允許提供跨境獨立擔保须要死,也有利于跨境交易的順利開展和中國市場國際聲譽的積累姿容。至于金融機構可以出具獨立擔保胜算,《釋義》的解釋是認為金融機構處于嚴監管下肃杀,“一般不會為違法交易做背書”18第一高,亦即前述道德風險可控唾弃。綜合來看这哥俩,目前“我國現有的(獨立擔保)格局”還是具有相當的社會現實意義的比利剑。


這里也許值得廣大資管業者作進一步思考的是中传,如果約定獨立擔保被法律鎖壮鼍嗬搿,那麼未來是否可以通過“獨立差補”愿成、“獨立回購”來變通呢逼大?如果從上述秩序的維護角度來講牵扯,我們認為這些問題似乎都應當依據“從隨主”的原則逃逃,如果主合同是無效的太大,那麼這種對主合同的“懲罰”也應當及于從合同爽很,否則都會產生相應的道德風險白痴真。當然光保护,差補和回購是否是從屬性的领域并,在具體情境下能否產生其他效果王阴狠,還需要結合具體問題在實踐中進行檢驗般照顾。


(三) 小結︰促進與穩定間的平衡


習近平總書記曾在中央政治局就維護國家金融安全集體學習時強調︰“金融安全是國家安全的重要組成部分谁大叫,是經濟平穩健康發展的重要基礎五年。維護金融安全污染你,是關系我國經濟社會發展全局的一件帶有戰略性叹气说、根本性的大事经馋。金融活轨,經濟活;金融穩至',經濟穩15点哦。必須充分認識金融在經濟發展和社會生活中的重要地位和作用一楼想,切實把維護金融安全作為治國理政的一件大事知识难,扎扎實實把金融工作做好都循。19可以說脸色竟,“活”和“穩”是一對對立統一的關系阵眼上,既“穩健”又“有效”是金融管理工作追求的目標我本技,這種理念雾中飞,也會具象化地貫穿在具體的立法白麒麟、司法及監管工作中挂机。


《民法典》是基礎大法超龄,不是部門法也不是兜底性法律毒毒落,我們認為第十日,不宜產生一種《民法典》旨在側重保護債權人或債務人某一方的錯覺——傾斜保護社會關系中某一方的法律昊守护,往往無益于維護社會關系的健康發展精力放。在經濟發展與社會平衡間尋找平衡點是國家治理的永恆任務实战,也是未來民法在實務應用上以及司法實踐中的長久看點知出。


三角度都、 《民法典》對資產管理業的基本影響之二——優化公共秩序和意思自治之間的交互關系


(一) 引言︰公共秩序與私意自治


1始令他、公共秩序與私意自治間的基本關系


(1) 意思自治是民事活動的基礎


民事主體從事民事活動立刻做,應當遵循自願原則变通,按照自己的意思設立一定找、變更先生靠、終止民事法律關系我深吸。

——《民法典》第5條


所謂意思自治是指當事人按自己的意思管理自己的事務要消沉,意思自治是社會活力的保證样温柔。自願原則是民事活動的基礎性原則银亮。


(2)  公共秩序是民事活動的底線


民事主體從事民事活動前一亮,應當遵循公平原則要搞,合理確定各方的權利和義務爽约哦。

民事主體從事民事活動开启工,應當遵循誠信原則葺,秉持誠實品级,恪守承諾靠武力。

民事主體從事民事活動够平静,不得違反法律找娃娃,不得違背公序良俗陌感受。

——《民法典》第6-8條


但如果社會活動只需遵循“自願”原則百爪,恐怕就無法律存在的必要了竹清。以上《民法典》的公平他强忍、誠信偷窥狂、合法不違背公序良俗的原則都是社會規矩的體現抬脚踩,特別是公序良俗带上一,即公共秩序和良好風俗一样觉,在民法上具有和法律同等的地位负你。


(3) 法律是公共秩序的一大“代言人”琼一眼,要使社會既有活力何困扰、又有規矩


民事主體從事民事活動这张纸,應當有利于節約資源城堡已、保護生態環境余两。

——《民法典》第9條


《民法典》在“公序良俗”原則後還有一條边想,即所謂綠色原則芒竟。節約直坠、環保也是我們的公序良俗沉闷归,也出現在許多我們需要遵守的法律中身影自,那麼這里為什麼要單立一條说敌人、獨立說明被大大?按照時任全國人大常委會副委員長李建國同志就在向全國人大所做的《關于中華人民共和國民法總則(草案)的說明》你功劳,“將綠色原則確立為基本原則…體現了黨的十八大以來的新發展理念我懊悔,與我國是人口大國大桶、需要長期處理好人與資源生態的矛盾這樣一個國情相適應东西相。”由此可見些卷轴,這是法律對這一時期重大公共秩序的承接但先,民法及法律具有對時代性理念的宣告和強調作用铁匠算。


2小鼹鼠、 公共秩序“代言人”的基本“陣型”


(1) 特定法律法規


對于某一行業而言阻止儿,其公共秩序最直接的體現就是行政監管部門主導制訂的法律告示、法規或其發布的各類規章以及規範性文件教皇既。譬如就保險資金運用領域而言一根细,其出現在行業性法律《保險法》中的篇幅只有一條(不含某些懲罰性條款中提及);(原)保監會再根據《保險法》的原則性規定兴你,制定部門規章級別的《保險資金運用管理辦法》作為險資運用領域的“基本法”;而後他打过,就具體的險資運用類別或方式几分相,制定或聯合其它有關部門制定專門性的規定住投,如《保險資金境外投資管理暫行辦法》原园目、《保險資金間接投資基礎設施項目管理辦法》跟下去、《保險資金投資股權暫行辦法》等干时间。後邊這些規定中較為成熟我都学、重要的你天天,以部門規章(會主席令)的形式頒行;其他的可事情,以一般規範性文件(“關于印發某某規定的通知”地狱使、“關于某某事項的通知”)形式發布小尾巴。這是法律規範體系中最普遍的內容展现地,這種規則的立法成本相對較谢诵巍,大多數無需中央或國家審定间缩短,由監管部門自行或聯合制定经轰。


(2) 行政/監管機關其他活動


對于金融行業這類強監管行業而言字条,與監管機關以及行業自律機構的互動是非常頻繁的惜。最常見的監管活動如窗口指導图片、監管機關內設部門或自律機構的指導性意見弹冲天、監管口徑奶爸,這些內容雖然不是法理上的正式法律規則学妹拍,但在實踐中發揮著類似的對市場的約束作用黑血。


(3) 民法賦予司法機關的任務


民事法律規範首先規範的是平等主體間的活動及關系些行。將維持公共秩序的需求納入民法中去救人,是在前述規則體系外的一種“補位”睏三,在爭訴各方外賦予司法機關“公共秩序代言人”身份甩长发,使司法機關承擔行業監管的“清道夫”算没什、“守門人”角色这些骨。因此郁闷哦,民法中嵌入的公共秩序往往具有兩個特點︰


其一此才,這種規範首先可在其它行業規範中找到影子半米长。典型的如《民法典》規定民法行為無效的第153條红红,違反法律零一次、行政法規的強制性規定的民事法律行為無效力强劲。這里所說的“法律随便挑、行政法規”就是相關法律行為的第一道防線论过去,而後才是這部民法典很多都。也就是說先考虑,如果一項法律行為因該條而在民事上歸于無效小饰品,實際上其具有“二次違法性”浴室里,即它首先違反了“法律正一、行政法規的強制性規定”内呼吸,進而觸發了本條很回味。


其二一己,這種規範要有一定的重要性次破开。從立法和司法效率及資源有限性的角度來說璃般,並不會是凡行業規範里說什麼雨带,民法都需要為其兜底肯说明。還以上述《民法典》第153條舉例人静下,上邊引述的條文後邊還有一句︰但是躲回,該強制性規定不導致該民事法律行為無效的除外出这。這句話很繞奈何桥,也注定將會是今後司法實踐中被反復打磨的條款交汇处,下文也會結合具體的行業情況詳談本條3810。這里引出這句但書實際上就是希望提醒廣大讀者注意——這其中涉及到一個法益平衡的問題易容术,就是一個行業規定或者行政規定真好笑,是否已經重要和必要到了連民法都得幫忙維護的地步喝止,這是需要法律工作者和廣大業者根據從業經驗和對行業的理解做價值取向預判但议论,而不是一攬子適用的阻碍作。


(二) 《民法典》對公共秩序和意思自治之間關系的發展


1魂作战、背景︰公共治理手段的擴充與風險防範的客觀需求


在《民法通則》上宗门、《合同法》施行的二三十年中面报名,一方面政府/監管部門“工具箱”中的“工具”(監管手段)不斷地在完善下昨天。可以通過監管手段的實施而在業內解決的绝对,不必凡事皆通過民事法律兜底金焱。拿金融業來說小舞行,《民法通則》很悬殊、《合同法》頒布的年代平凡都,還是以央行一家監管單位為主停嘀咕,所頒行的行業規則廣度和深度都比較有限地必须。而現在是“一行兩會”的監管體系你想听,監管機構的規模也相對龐大滥成灾,外加宏觀層面的金穩委等議事協調機制乃至黨的有關部門肯带我,以及微觀層面的各類行業協會可以起到行業自律的輔助作用班纳特。同時车停,全流程監管不斷的深化狼,行業法規知何时、窗口指導對業務的滲透率與過去相比已不可同日而語共二十。


但另一方面正摆放,金融安全已經越來越為國家所重視兽瞪,隨著金融行業的發展怕误伤,體量增大的同時相應風險也在加劦愠枘纭,監管機構的擴大王突、監管手段的完善並不意味著監管壓力隨之減小上次大。


因此件最,我們注意到他尽可,《民法典》在維護公共秩序的層面般明显,就其定位和手段而言更為科學十分、精準司收购,同時亦順應現實需要哑巴,在更為合理要真正、平衡的機制內發揮自己的作用时候亲。以下請見我們的詳細分析过讨论。


2激怒一、 觀察一


隨著社會治理手段的不斷完善我太大,《民法典》對于公共秩序的維護方式也更為科學和精準状态已,例如︰



《合同法》

第44條

《民法典》第502條

(前兩款)

依法成立的合同擦嘴角,自成立時生效协议。

依法成立的合同底楼两,自成立時生效烦事,但是法律另有規定或者當事人另有約定的除外很快他。

法律点问题、行政法規規定應當辦理批準甩长发、登記等1手續生效的充血,依照其規定窟窿。

依照法律回收、行政法規的規定发送键,合同應當辦理批準等手續的人很多,依照其規定管欠债。未辦理批準等手續影響合同生效的次制造,不影響合同中履行報批等義務條款以及相關條款的效力连五。應當辦理申請批準等手續的當事人未履行義務的咬死,對方可以請求其承擔違反該義務的責任题目。 


這是關于合同生效時間及條件的制度我专注。《民法典》502條第一款在現《合同法》44條同款的基礎上径自上,明確允許法律另行規定或當事人自行約定合同成立與生效的關系水桶,這是對意思自治的基本保障床并,即允許當事人就一般合同(法律过晚饭、行政法規另有規定的除外)自行決定合同對各方產生效力的時間守护问。這也和總則編關于民法行為生效的一般性規定相一致变形极。


此處被廣泛熱議的是第二款的幾處變動臭小。第二款是未辦理有關手續影響合同生效的處理制度样狞恶。此次第二款有三處修改被剔除,一是將原可影響合同生效的手續由“批準雨居、登記等”限縮為“批準等”月末。對此一根烟,《釋義》的解釋是“合同法頒布時私底下,還存在須經登記才能生效的合同…目前來看过太,現行法律干女儿、行政法規已經不存在關于合同須經登記才能生效的規定”;但同時又保留了隨後的“等”字拿上,給了社會各界各種想象的空間力量作,《釋義》認為文笔,“這樣既尊重了當前的實際情況雨吊起,又為將來的發展留下了法律適用空間”20力已经。


另一處改動是明確未辦理相關手續以至影響合同生效後的法律後果恩呐。需要審批的合同中報批是合同生效和繼續履行的重要基礎花中,因此這類合同中當事人往往對報批義務的履行有著具體的約定多人挤。但如果僅從《合同法》上述條款文義上看去调派,若審批是合同生效條件女帅哥,則未審批的合同尚未生效她打架,其中報批條款也未生效面三辆,那麼如何督促有關當事人履行報批義務呢哄拐?這就會陷入“雞蛋相生”的邏輯困境中恐怕敏。因此押,在司法實踐中击都,最高院率先在外商投資領域運用了報批條款效力獨立的思路渔翁,並在2010年頒行的《關于審理外商投資企業糾紛案件若干問題的規定(一)》中焱狠狠,將此處理方式明確為外商投資領域的司法解釋找你这。事實上蛇婆实,不僅在外商投資領域问地,在其他領域的類似問題上愧长,司法機關也秉持著這一思路21对人类,去年的《九民紀要》也將此思路明確到各類“須經行政機關批準生效的合同”中適用怒骂。


實踐中过浩瀚,很多不履行合同的一方拿《合同法》原條文做“擋箭牌”快跺脚,而如果法律允許他們這樣“跳單”但快速,或給他們“跳單”提供空間要决断,將使不守信的當事人對公共秩序污名化部完成,有違“任何人不得因其不當行為獲益”的基本法理追捕。


我們認為人计较,所謂審批算释,實際上“批不批”是公權力的事(行政審批裁量權)未知,“報不報”是私權利的事(合同權利義務)此出色,不必過度綁定前迈腿。《民法典》新增的這項內容住自己,就是把這種“公”击玩、“私”分開沈帅哥,使意思自治發揮更大的作用一边闲。


3真麻烦、 觀察二


另一方面猛男,在公共秩序遭受重大多心烦、根本性的挑戰時我回想,《民法典》也不會缺位人好,將發揮其應有的作用被卷进。


例(1)︰審批生效的合同中“審批”與“生效”的關系


仍以上文舉例的合同審批生效條款為例喉结,上文提及的是此次該條款三項修改中的兩項绝尘,此處要探討的是另一項修改剥,即將《合同法》“規定應當辦理批準等手續生效的”中相關“生效”二字刪除的有關問題样猛烈。


現《合同法》該款所謂“法律势竟、行政法規規定應當辦理批準动时、登記等手續生效的”是該款的適用情形兜赶忙,“依照其規定”是該款的法律效果对实力。如果從該款文義出發声音都,其適用要件有二︰


(1)  法律冲老、行政法規規定應當辦理相關手續的;

(2) 規定應當辦理相關手續為其生效條件的半极限。


也就是說心间,只有滿足上述兩個條件样卧,才納入到該款的規制範圍內嫉妒。按立法參與者的統計桌上安,“目前看來总感觉,規定合同應當辦理批準等手續的法律手天下、行政法規較多量未,但明確規定必須辦理批準等手續合同才生效的身受重,只有國務院于1998年頒布的《探礦權采礦權轉讓管理辦法》心情走。”22換言之务最,如果繼續延用《合同法》的措辭我斗嘴,則本款或將變成“礦權轉讓專用條款”外衣,失去了其作為基礎性法律的普遍性意義57字数。


那麼刪除“生效”二字术业,實際上就是刪除了上述第(2)項適用要件挺麻烦,大大降低了該款的適用門檻试图,但對應的法律效果呢哦原?如前所述平均下,該款的法律效果為“依照其規定”过大,此次並未修改抚媚。該內容在立法技術上屬于“轉引”蒸笼中,即沒有給出直接的法律效果都我,而要求適用具體的規定0级。僅從文義上來看很精神,似乎可以得出以下結論︰


情境

法律果您、行政法規規定的內容

產生的法律效果

1

應當為合同辦理相關手續

須辦理相關手續

2

辦理相關手續為合同生效前提

合同須自手續辦妥後方生效



但是比你高,該款處在合同生效條文中对魂师,如前所述微变,若情境2只適用于礦權轉讓我他忽,而大量的實際情況將進入情境1缠去,那麼此內容出現在合同生效制度中的必要性又是什麼呢没少?或者說在情境1中带我一,真的就只是按相關規定辦理手續对里面,而與合同生效問題無涉嗎聪明女?


就這一問題上次他,讀者朋友們不妨先將《民法典》放在一處伸手搂,和我們來看下《九民紀要》中的這一條︰

法律先出、行政法規規定某類合同應當辦理批準手續生效的都好说,如商業銀行法表情瞅、證券法涛吃、保險法等法律規定購買商業銀行返、證券公司人牙酸、保險公司5%以上股權須經相關主管部門批準56级,依據《合同法》第44條第2款的規定超级存,批準是合同的法定生效條件盆同意,未經批準的合同因欠缺法律規定的特別生效條件而未生效貂鼠。


如果翻閱上述引用的銀行里差、證券规则中、保險三法牢骚,會發現其規定的是銀行负这、證券初中、保險公司相關股東的變更需要由監管部門審批;而《九民紀要》對此的表述是“購買相關股權需要經過批準”包包可。實際上一跳,購買股權的主體是股東顺便抛、而股東變更的主體是相應金融機構地内,申請審批的主體也是金融機構稳贴。相關行為的主體不同书房内、事項也不同;另外這三部法律自身也沒有提出《合同法》或《民法典》所說的 “(股權轉讓)合同應當辦理批準”的要求(雖然根據監管機構的具體部門規章或辦事指南帝国算,相應合同是報批時的申請文件之一衬托,但實務上通常認為監管批準的是股東變更的行為准你乱,而不是變更背後締結合同的行為丁,三部法律在此的措辭與前文提到的礦權轉讓規定及之前最普遍適用本條的“三資企業法”中的措辭明顯不同)无悬念。


那麼胜,《九民紀要》為何要這樣解釋法律適用各位远,特別是在前文提到的其頒行的特殊時點上男生?我們認為怪笑,這恐怕需要結合防範化解金融風險的大背景去看這個問題月夜这。前文提到的《市場經濟司法保障意見》中提出︰“(法院要)主動加強與金融監管機構的溝通協調抛物线,支持晓盗突、促進金融監管機構依法履職…協助做好金融風險預警預防和化解工作忙电打。”要知道够勤奋,這份文件的會簽部門中並沒有金融監管機構文件,可以說是最高院自主提出了這些工作要求连脑。這或許意味著除了傳統的金融監管機構外聚集,“協助金融風險預警預防和化解工作”似乎也成為了當今司法系統的內生性任務瞅瞅我。這時回看《九民紀要》的上述條文中被多事,在很多金融機構被違規持股光凝固、特別是隱匿情況違規持股的背景下别人自,這樣的法律解釋也就不難理解了里起哄。


理解了《九民紀要》的有關條款双眼眯,再回過頭看《民法典》的這一處理但遮盖,恐怕就不會得出上文文義解釋中的唯一結論了运动过。我們認為哪,情境1的法律效果應當做具體化判斷些感情,用《釋義》中的話說佘龙,就是因“涉及法律层面、行政法規通過設定有關批準等手續進行社會管理的性質凤翼蝶、目的判斷問題一阶可,需要結合具體情況人觊觎,在設定批準等手續的社會管理政策與本法合同編保障意思自治间都存、鼓勵交易之間作平衡性判斷”23预想,而不宜得出簡單的军鼓声、一概性結論一栽赃。


例(2)︰違法行為(合同)無效的發展


如前所述我嗅,此次《民法典》將合同無效情形在總則民事法律行為效力中統一基准线。其中備受關注的是違反法律殿主、行政法規的民事行為(合同行為)效力問題二选。


原法律

《民法典》

《民則》

55

民事法律行為應當具備下列條件︰…(三)不違反法律或者社會公共利益

具備下列條件的民事法律行為有效︰…(三)不違反法律地他、行政法規的強制性規定产都买,不違背公序良俗问她。

第143條

58


下列民事行為無效︰…(五)違反法律或者社會公共利益的;

違反法律超完美、行政法規的強制性規定的民事法律行為無效醉醺醺。但是眼神总,該強制性規定不導致該民事法律行為無效的除外净下。

違背公序良俗的民事法律行為無效杯加。


《合同法》第52條

有下列情形之一的狼王显,合同無效︰…(四)損害社會公共利益;(五)違反法律怀疑你、行政法規的強制性規定肋骨。

153


《民法典》第143條沿革自原《民法通則》第55條小强,是從正面提出民事法律行為有效所須要件;《民法典》第153條品质上,則是對原《民法通則》第58條和現《合同法》第52條特定款項的承接一场误,從反面提出違法或違反公序良俗的行為無效中我。


由于《民法典》在這一問題上要撑,從體例被我盯、語言和內容上都相較于原民法進行了一定的更新琼碗,因而在本例中边拖,我們不采取對比手段加以分析害晴空,而對《民法典》第153條的兩款三句話進行逐一品讀角质层,希望引起各位的思考召唤你。


首先天天追,針對第一句話卡并。目前《合同法》的對應條款环境融,同樣采用的是“法律编号、行政法規的強制性規定”的措辭雨更。《<合同法>解釋二》對此處的“強制性規定”進一步限定在“效力性強制性規範”中无私。在《民法典》編纂過程中是否要將這一限定性解釋吸納入法典属于你,曾引起一定爭議繁忙,最終立法機關沒有直接將這一司法解釋上升為法律24伙我。


不過我們認為小舞皱,這個限定性解釋的精神在今後的司法實踐中可能仍會延續时他。做出這個判斷的來源是《九民紀要》血丝一。因為《九民紀要》中特意要求法院將《民法總則》第153條(實際就是本條)與《<合同法>解釋二》的這個解釋放在一起考慮互拍。也就是說地上捡,司法系統並不認為《民法典》這一條與《<合同法>解釋二》的這一解釋不能兼容诉去。但同時加速拉,《九民紀要》又提出要將涉及金融安全花、市場秩序发尾、國家宏觀政策等公序良俗的強制性規定認定為效力性強制性規定于去。那麼這個“金融安全等公序良俗的強制性規定”又是個什麼範疇都焦急?這就要和第三句中的“公序良俗”結合來看忘川囧。


“公序良俗”的問題此處先按下不表伤害值,再來看看最拗口的第二句話滴点点,即“但是行什,該強制性規定不導致該民事法律行為無效的除外”入驻。


如前文所述分裂出,合同是合意法律行為上地强,如果一個規定致使某個合同無效很想找,是對合意各方的一種懲罰(對他們合意行為的全面否定箭一样,實際是民法上的“極刑”)紫毒。如果一個規則僅旨在懲罰其中一方间爆发,特別是當這個規則的主旨就是為了保護合同另一方時小可爱,那麼這時若再“各打五十大板”怀里靠,恐怕就違反了立法原意一柄好。


舉例而言挺肉脚,在目前的金融風險處置工作中做好汉,許多“暴雷”的金融機構被查出違反有關規定或監管口徑(暫不討論相關規定能否上升至法律下荡、行政法規層面的問題)銷售金融產品(如保險產品)话才猛,而這些規定若是旨在規範金融機構的產品研發和銷售被轻轻、保護金融消費者的他修长,則我們認為就存在著不影響消費者的產品合同的解釋空間大军前。但同樣需要指出的是确实可,所謂“強制性規定不導致該民事法律行為無效的”眼前出,在實際應用中也許不僅要對具體規定的性質進行分析首选,可能也需要與具體情境下當事各方的地位一地意、性質結合視之导致。譬如浅青色,在金融機構違規銷售金融產品中要笑,除金融消費者外赶紧马,其它很多同業金融機構或資產管理機構也是這些產品的買方林范围,它們熟知相應的產品規則品极,因而同樣是一份產品合同换换,“暴雷”金融機構與普通金融消費者間的效力同與其它金融機構羚羊族、資管機構間的效力或許不一定完全相同锤炼。


回過頭來我們最後來看“公序良俗”這句話GM一眼。公序良俗是生活在法律背後的“神秘人”一句话,它具體的樣貌恐怕沒人能像誦讀法條一樣的說清楚;公序良俗更不能自己開口說話算顺眼,譴責誰違反了它拍碎并。因此早预,這就需要靠前文講到的“代言人”們不斷地為它代言伙买、勾勒它的樣貌比仙兽。那具體到金融行業此压力,什麼是前文提到的“金融安全等公序良俗”呢些湖面?


《九民紀要》中也提出了看法︰“違反規章一般情況下不影響合同效力商业街,但該規章的內容涉及金融安全坤袋、市場秩序小陌、國家宏觀政策等公序良俗的这一仗,應當認定合同無效血红九。人民法院在認定規章是否涉及公序良俗時岸边足,要在考察規範對象基礎上但我真,兼顧監管強度可隐、交易安全保護以及社會影響等方面進行慎重考量王释放,並在裁判文書中進行充分說理人很强。”從這個解讀中楼层造,是否可以看到一個方向愤怒他,就是就當下而言决心般,凡涉及金融安全的規定乱毛,不管是法律这关他、行政法規還是規章人我,都可能被解釋為“公序良俗”小花园,而不得違反开锁、違反無效一支都?


我們認為七七,這種趨勢是可能存在的他地力。


譬如他揪,《九民紀要》提出“信托公司真发生、商業銀行等金融機構作為資產管理產品的受托人與受益人訂立的含有保證本息固定回報你祖父、保證本金不受損失等保底或者剛兌條款的合同本,人民法院應當認定該條款無效此犹豫。實踐中焦急已,保底或者剛兌條款通常不在資產管理產品合同中明確約定您信任,而是以‘抽屜協議’或者其他方式約定贵族中,不管形式如何挂画,均應認定無效怒吼中。”這就是所謂“剛兌約定無效”條款想偷袭。


“剛兌”這個問題主体则,之前已散見在各類資產管理行業的規則中要救她,並系統地提出于2018年由中共中央全面深化改革委員會審議通過月夜左、由“一行兩會”及外管局聯合發布的《關于規範金融機構資產管理業務的指導意見》(以下簡稱“《資管新規》”)中类暗器。《資管新規》將“約定剛兌”吃喝、“滾動銷售”和“事後代償”等情形歸納為“剛性兌付行為”说都已,並從行政管理角度加以禁止小玉盒。《九民紀要》的上述條款在《資管新規》禁止金融機構剛兌行為的基礎上麻烦什,從民事訴訟角度對相關交易各當事人提出剛兌約定無效你吃醋,或者說“剛兌約定一概無效”你聊。


值得注意的是剑变,僅從法律位階上看管男女,《資管新規》不是法律抉择、行政法規它锻造,也不是前文提及的部門規章别睡,而算是“一般規範性文件”十二类。另外矛切割,在《資管新規》嚴格禁止剛兌行為的同時毁灭地,對存款和非存款金融機構的剛兌事件采取了不完全相同的處理方式过一声。而《九民紀要》並未就約定剛兌的主體加以區分——將“商業銀行”這種典型的“存款類金融機構”明確納入“一概無效”條款規制的範圍內归顺。本文並非意在對存款和信托(資產管理)業務的區分做深入探討前帅,只是希望探討《九民紀要》在“剛兌約定”問題上的處理態度是否較《資管新規》更為嚴格公告?這其實可以衍生出另一個問題我弟弟,就是今後是否凡是金融行業的規定或監管趨勢一起进,或至少是事實上由更高層級通過的監管文件知我掏,都可能屬于“涉及金融安全的公序良俗”泰诺瞪?譬如第二點中談到的“強制性規定不導致該民事法律行為無效的”情況凶手,會否將在金融領域無跡所蹤群围观?我們認為這就需要按《九民紀要》給出的方向古树上,“在考察規範對象基礎上说一次,兼顧監管強度脸愤怒、交易安全保護以及社會影響等方面進行慎重考量”腔,恐怕很難給出確定性的判定一些玩。


綜上所述开行动,我們認為092614,保險資管行業是金融業的一部分反应算,而金融業在我國是強監管行業‘哔’。保險資管業務日常觸及的法律問題通骋恍】椋可歸結為兩類事項想尽可,一類是民事/商事關系雪舞决,一類是監管關系示拜服,其實這就體現了以上意思自治和公共秩序的兩元卖物品。因此守护很,金融人或者至少金融法律人每天的工作實質就是考慮怎樣去統籌一道、協調這兩者在具體業務中的關系施毒。盡可能地探清公共秩序(監管)和意思自治的邊界真像你,可以幫助大家最大化自己的經濟利益时大盛,又不踫觸公共秩序的紅線折损原。同時面候,也需要理性的看到345895,法律之于公共秩序另外,就好比海面之于海底面板上,經驗再豐富的導航員默很、再靈敏的探測器我想去,也難以準確地探知海底的全部族里、準確都别藏、實時的情況视线落,這就需要我們不斷地摸索新年、探求並在個案中積累經驗和感覺带属性。



[1] 參考全國人大常委會副委員長王晨2020年12月03日《關于<中華人民共和國民法典(草案)>的說明》

(http://www.npc.gov.cn/npc/c30834/202005/50c0b507ad32464aba87c2ea65bea00d.shtml)治疗伤。

[2] 同上注些丑丑。

[3] 摘自全國人大官方網站同名文章(http://www.npc.gov.cn/npc/c12435/201703/3963e7c79b8d4853873b747d9ed276a7.shtml)打骂。

[4] 摘自《求是》雜志2020年第12期同名文章(http://www.qstheory.cn/dukan/qs/2020-06/15/c_1126112148.htm)他像我。

[5] 同腳注1兴许我。

[6] 摘自《新京報》2020年12月03日新聞《最高法︰將對標民法典條文 全面清理民事類司法解釋》(http://www.bjnews.com.cn/news/2019/07/18/604792.html)楼顶上。

[7] 參見黃薇主編的《中華人民共和國民法典釋義》(法律出版社拉扯我,2020年7月版)P.1748风皇派。

[8] 參見王利明著《物權法的價值》亮亮,刊載于《人大法律評論》(2001年第2輯)好难。

[9]參見《釋義》(法律出版社人心疼,2020年7月版)P.1377-1378托最。

[10]參見《釋義》P.1402-1404我承受。

[11]參見《釋義》P.844-845我因他。

[12]參見《釋義》P.1306-1307吓死我。

[13]參見《釋義》P.1050事要办。

[14] 參見(2018)最高法民申2056號裁定(http://w enshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=8e15d5e0212b49fdac33a9590111ff98)六十度。

[15] 參見最高院(1998)經終字第185號判決(https://law.wkinfo.com.cn/judgment-documents/detail/MjAxMDAwMDMwODU%3D?searchId=cfe11d0f60074054bcef94d884b8d858&index=1&q=%E6%B9%96%E5%8D%97%E6%9C%BA%E6%A2%B0%E8%BF%9B%E5%87%BA%E5%8F%A3%E6%B5%B7%E5%8D%97%E5%9B%BD%E9%99%85%E7%A7%9F%E8%B5%81%E6%9C%89%E9%99%90%E5%85%AC%E5%8F%B8%E4%B8%8E%E5%AE%81%E6%B3%A2%E4%B8%9C%E6%96%B9%E6%8A%95%E8%B5%84%E6%9C%89%E9%99%90%E5%85%AC%E5%8F%B8%E4%BB%A3%E7%90%86%E8%BF%9B%E5%8F%A3%E5%90%88%E5%90%8C%E7%BA%A0%E7%BA%B7%E4%B8%8A%E8%AF%89%E6%A1%88&module=)确实相。

[16]摘自《釋義》P.1301住嘴。

[17] 關于合同效力的原理問題圣光系,具體請見第三部分詳述算啦。

[18]參見《釋義》P.1301真天使。

[19]摘自“央視網”2020年12月03日新聞《習近平在中共中央政治局第四十次集體學習時強調 金融活經濟活金融穩經濟穩 做好金融工作維護金融安全》(http://news.cctv.com/2017/04/26/ARTISXnSNeqFoikDcSijLp5r170426.shtml)

[20]摘自《釋義》P.963上几。

[21] 可參見最高院指導案例123號(https://www.chinacourt.org/article/detail/2020/01/id/4771966.shtml)我蹲。

[22]摘自《釋義》P.962-963年人则。

[23]摘自《釋義》P.963吃中饭。

[24]參見《釋義》P.283许辱骂。

君合是兩大國際律師協作組織Lex MundiMultilaw中唯一的中國律師事務所成員瞪大她,同時還與亞歐主要國家最優秀的一些律師事務所建立Best Friends協作伙伴關系西方。通過這些協作組織和伙伴魔爪,我們的優質服務得以延伸至幾乎世界每一個角落上进。

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