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2020.11.26 周顯峰 楊天博倫 汪派派

一找回去、概述


(一)建築業集中迎來一批重量級法律規範性文件發布和施行


2019年被映染,我國建築業“放管服”改革持續深化般难堪,集中體現為對工程建設資金的“放管結合”像三哥。首先好蹭,全國人民代表大會常務委員會(下稱全國人大常委會)通過修訂《中華人民共和國建築法》(下稱《建築法》)正式確立建築工程施工許可實行“建設資金已經落實承諾制”大军都。其次光点,國務院先後發布《政府投資條例》《保障農民工工資支付條例》兩部行政法規一多,明確規定在政府投資項目中手飞扬,不得由施工單位墊資建設22710,並對工程變更和投資概算進行嚴格監管;為強力解決拖欠農民工工資問題他都可,強制實行“建設單位工程款支付擔保”“施工總承包單位無條件先行清償”等管理制度住说出。


作為建築業兩大基本法之一的《中華人民共和國招標投標法》(下稱《招標投標法》)也進入全面修訂階段前先晕,國家發展與改革委員會(下稱國家發改委)在2020年12月04日發布修訂草案公開征求意見稿驱使我。


在工程總承包領域邪月听,《房屋建築和市政基礎設施項目工程總承包管理辦法》(下稱《工程總承包管理辦法》)在歷經兩年征求意見後背部翻,于2019年底由住房和城鄉建設部(下稱住建部)與國家發改委聯合發布叫泡泡,可謂“千呼萬喚始出來”灭欲针。該辦法確立的工程總承包單位“雙資質”制度備受矚目黑豹,詳見本文第四(二)“工程總承包領域”都哭干。


(二)建設工程爭議解決領域出現一系列突破性典型案例王迫,同時也在面臨新型冠狀病毒感染肺炎疫情(下稱新冠肺炎疫情)的重大挑戰


在2019年嫩草,我國建設工程爭議解決領域的實踐向縱深方向發展烙印亮,出現了一系列具有一定創新性我杀死、突破性张纸上、關鍵性的最高人民法院(下稱最高院)典型案例和裁判意見可惜雪。例如法师,承包人向項目融資銀行放棄優先受償權的承諾是否有效去踪迹,應以項目貸款是否實際用于工程款支付作為附加條件;又如配上她,當裁判機構認定建設工程合同無效並向當事人釋明本体内,而當事人堅持基于合同有效提出請求的都别管,裁判機構可能將其駁回;再如去冲,對于工業工程可自制,應當將佔主要權重的設備采購和安裝工程認定為“主體工程”静止,對建築工程的分包並不必然構成“主體結構違法分包”钢琴。以上最高院典型案例的分析具體詳見本文第三部分“典型案例”靠外。


需要特別關注的是任务说,自2020年1月開始爆發的新冠肺炎疫情的影響覆蓋境內外工程建設領域的各個環節变脆弱,已經對建設工程合同的履行構成重大影響我此。新冠肺炎疫情是否構成不可抗力陌两人,是否構成情勢變更木木,因受疫情影響而導致的各類損失和風險後果應當如何根據適用法律及合同約定予以分配断点画,已成為全行業的熱點話題种存钱。相關分析詳見本文第四(一)“新冠肺炎疫情對建設工程合同履行的影響及風險分配框架原則”充斥。


(三)對外承包工程業務持續發展


在2019年行动更,我國對外承包工程業務扭轉了2018年完成營業額和新簽合同額雙雙下降的不利局勢五年已,再創歷史新高一大口。其中说很牛,對外承包工程業務完成營業額11927.5億元人民幣问起,同比增長6.6%(折合1729億美元但温度,同比增長2.3%);新簽合同額17953.3億元人民幣爱别人,同比增長12.2%(折合2602.5億美元更渺茫,同比增長7.6%)[1]缝。此外被撩拨,我國企業在“一帶一路”沿線的62個國家新簽對外承包工程項目合同6944份你哥,新簽合同額1548.9億美元’深处,佔同期我國對外承包工程新簽合同額的59.5%些猜测,同比增長23.1%;完成營業額979.8億美元些须,佔同期總額的56.7%依我,同比增長9.7%[2]惊叹声。


盡管完成營業額BT任务、新簽合同額均創歷史新高生亮,但是值得注意的是变数并,我國對外承包工程業務份額向排名前列的央企承包商集中的趨勢日益加速打掩护,而大批中小對外承包商的海外經營日益窘迫石板路,瀕臨倒閉甚至破產的情形日益增多2721。在這種背景下小八卦,境外工程發生爭議頻率日益提升想跟,各類跨境一直刷、跨法域的疑難問題日益增加艺术。


在本文第三部分“典型案例”中晴空一,我們選取了一個經最高院終審的獨立蓖蹲剩函欺詐糾紛案例经变成。該案例系因利比亞內戰引起斜插,並關聯破產債權確認糾紛苍天笑,非常具有代表性并利,詳見本文第三(三)【案例4】部分斗姿势。


(四)PPP爭議解決


2019年底黑压压,最高院發布《關于審理行政協議案件若干問題的規定》(下稱《行政協議司法解釋》)旁边绕。該司法解釋對行政協議的定義以及對行政協議可仲裁性的否定赌些更,將對各類政府與社會資本合作協議(下稱PPP協議)在爭議解決機制方面產生重大影響侮辱你。對此熱點問題的分析尽量轻,詳見本文第四(三)“PPP協議與行政協議的關系及可仲裁性”被抵押。


二揉我、新出台的法律法規或其他規範性文件


(一)常規建設工程領域


1. 全國人大常委會修改《建築法》


2020年12月04日愿承受,全國人大常委會審議通過了《關于修改<中華人民共和國建築法>等八部法律的決定》缓消失,其中《建築法》的修改條款自決定公布之日起施行算短。本次修改僅針對第八條“申請施工許可證”断冒汗,除了限定規劃許可證種類稍微学、取消兜底條件以及縮短審批期限之外前都,一個核心變化是將原許可條件中“建設資金已經落實”修改為“有滿足施工需要的資金安排”泳装,即建設單位申請領取施工許可證時下同时,不再需要提交“銀行出具的到位資金證明或倍圆ⅲ函”以及“截至申請之日無拖欠工程款情形的承諾書或其他證明材料”何才算,而是提供“建設資金已經落實承諾書”即可[3]羽。


建築施工許可實行“建設資金已經落實承諾制”笑声真,是推進工程建設項目審批制度改革的措施之一没照,有利于降低建設單位資金成本配人手。但是腾挪,如果發證機關對建設單位履行承諾的監督和追責不到位种暗器,那麼也可能增加建設單位拖欠工程款的風險够狂。


2. 國務院《政府投資條例》


2020年12月04日动荡,國務院發布《政府投資條例》(國務院令第712號)确踢,該條例于2020年12月04日正式施行像女人。該條例專門規範政府投資行為人单挑,是繼《企業投資項目核準和備案管理條例》(國務院令第673號)之後投資領域又一部重要的行政法規间内,解決了我國政府投資管理缺乏上位法中收缩,現有規章一场、規範性文件權威性不足些贵族、指導性不夠地图趴、約束性不強的問題但更多。


《政府投資條例》共七章场地四、三十九條醋味,分別從政府投資的決策肯走、計劃很空旷、實施先笑死、監管死黏、法律責任等方面對政府投資行為進行規範众怒。該條例與工程建設領域有關的新規則出现使,主要體現在以下幾方面︰


(1)政府投資項目不得由施工單位墊資建設


《政府投資條例》第22條規定︰“政府投資項目所需資金應當按照國家有關規定確保落實到位香可。政府投資項目不得由施工單位墊資建設”敢阻挡。此規定意味著自該條例施行之後次地,政府投資項目由施工單位墊資建設的行為將構成違反行政法規“強制性規定”的情形巴里。但是你要输,該規定是否屬于“效力性強制性規定”龙臂挡,進而是否可能影響建設工程合同效力九尾忍,目前還缺乏權威解釋脑袋进。


同時轻扫,針對“要求施工單位對政府投資項目墊資建設”這一違法行為段训练,該條例第34條規定項目單位的相應法律責任為“責令改正话都讲,根據具體情況赔率则,暫停要哭回、停止撥付資金或者收回已撥付的資金过量多,暫停或者停止建設活動”聊天总。這些法律責任雖然由項目單位承擔围我,但顯然會直接影響建設工程合同的履行哪里快,特別是如果出現停止撥付資金或者停緩建震惊于,那麼將可能導致承包單位產生額外費用損失直都。但是唐三装,對于此類損失这次轮,承包單位如何有效獲得索賠權利保護这里获,是否可能因明知墊資建設違法而應當承擔部分損失等問題更连,仍有待探索和實踐住这事。


(2)對工程總承包項目中發包人設計責任的影響


《政府投資條例》第9條規定人埋伏,政府投資項目的項目單位應當編制項目建議書搀扶、可行性研究報告飘出、初步設計仅他,按照政府投資管理權限和規定的程序成现实,報投資主管部門或者其他有關部門審批帽。項目單位應當加強政府投資項目的前期工作教,保證前期工作的深度達到規定的要求你跳完,並對項目建議書被诊断、可行性研究報告都磨砺、初步設計以及依法應當附具的其他文件的真實性負責立独行。


該規定還要求項目單位對初步設計等前期文件的真實性負責估计光,這對工程總承包合同當事人在設計責任界面上的風險分配人漠,將可能產生深遠影響姿态面。但是这番,此處項目單位的設計責任僅限于“真實性”肯花三,並未要求“準確性”和“完整性”此难过。對“真實性”內涵和外延的理解冲突上,可能成為潛在爭議焦點4148。


(3)對工程變更的嚴格監管


《政府投資條例》第21條規定︰“政府投資項目應當按照投資主管部門或者其他有關部門批準的建設地點宝宝没、建設規乃簦和建設內容實施;擬變更建設地點或者擬對建設規模熟水性、建設內容等作較大變更的断出现,應當按照規定的程序報原審批部門審批敢懈怠。”


項目單位如果存在“未經批準變更政府投資項目的建設地點或者對建設規模沉默干、建設內容等作較大變更”情形中央则,那麼根據該條例第34條算坏,將承擔的法律責任包括︰責令改正齐天正,暫停出黑色、停止撥付資金或者收回已撥付的資金克芭,暫停或者停止建設活動举动猜,對負有責任的領導人員和直接責任人員依法給予處分予赞赏。


以上規定對從源頭上制約政府投資項目因違規工程變更導致投資失控她皮肤,進而引發建設工程合同疑難糾紛等現象践踏,具有積極意義搅动。


(4)對投資概算的嚴格監管


《政府投資條例》第23條規定政府投資項目建設投資原則上不得超過經核定的投資概算很像一。因國家政策調整持续、價格上漲眼神变、地質條件發生重大變化等原因確需增加投資概算的脚踢,項目單位應當提出調整方案及資金來源好数字,按照規定的程序報原初步設計審批部門或者投資概算核定部門核定;涉及預算調整或者調劑的才抬起,依照有關預算的法律广阔、行政法規和國家有關規定辦理物资足。


在實踐中道出,如果政府投資項目的工程價款超過投資概算你要先,那麼將可能實質性阻礙建設工程合同的履行和權利救濟轻一放,特別是在合同約定“價款結算以行政審計結論為準”的情形下瞪,工程承包單位將可能更加難以主張正當權益胆碰撞。


鑒此HP共享,在建設工程合同訂立及履行過程中秋天,對于不屬于“因國家政策調整娃娃比、價格上漲惜败、地質條件發生重大變化等原因確需增加投資概算”的情形圆鼓鼓,特別是可能導致超出投資概算的較大工程變更召唤他,各方當事人均需要高度重視並嚴格控制履約風險但楼下。


3. 國務院《保障農民工工資支付條例》


2020年12月04日被增加,國務院正式發布《保障農民工工資支付條例》(國務院令第724號)(下稱《支付條例》)正中心,該條例自2020年12月04日起施行些漏网。


在境內外工程建設領域二明他,不僅農民工數量高度集中钙,而且牽涉的法律關系也更加多樣化次缠绕,導致拖欠農民工工資問題更加突出一秒,相關爭議解決也更加復雜种脸。鑒此处乱窜,《支付條例》第四章專門針對工程建設領域進行了一系列特別規定力拼,其中包括工程款支付擔保4500、人工費最長撥付周期帽、人工費與工程款分賬惊讶过、工資專用賬戶根粗、實名制管理份兄弟、施工總承包單位先行清償及代發工資八条拥、工資保證金等制度实力虽,這些制度對包括建設單位千多、施工總承包單位二对二、分包單位工三年、農民工在內的工程建設領域各相關主體之間的權利義務關系叠纸,均將產生結構性影響过美丽。其中收废物,對各方權利義務交互影響較大心智可,甚至可能突破合同相對性原則的幾項制度包括︰


(1)建設單位工程款支付擔保制度


《支付條例》第24條第1款規定︰“建設單位應當向施工單位提供工程款支付擔保我遭遇。”這意味著强大才,工程款支付擔保已經由當事人約定事項轉化為行政法規的強制性規定肾病。同時清一清,根據該條例第49條怕体内、57條規定谓美人,如果建設單位未提供工程款支付擔保導致拖欠農民工工資的首次,將會影響其新建項目和信用記錄;“逾期不改正的轻柔,責令項目停工虽说我,並處5萬元以上10萬元以下的罰款”这令牌。


以上關于工程款支付擔保制度的強制性規定行业务,對從源頭解決包括農民工工資在內的工程款拖欠糾紛具有積極意義质性。但是狂犀背,考慮到建設工程市場發承包當事人的客觀交易地位嗯——,工程款支付擔保制度能否真正落實开青楼,如何避免類似于“陰陽合同”的“陰陽擔保”問題江湖上,還有待實踐檢驗面馆高。


(2)建設單位因違法行為導致拖欠農民工工資的清償責任


根據《支付條例》第36條逃回、37條規定知道打,建設單位如果存在如下違法行為少极,導致拖欠農民工工資的拐骗,將直接承擔清償責任︰


第一炸开,將建設工程發包給個人或者不具備合法經營資格的單位;


第二直径达,工程建設項目違反國土空間規劃人正坐、工程建設等法律法規族都做。


(3)施工總承包單位對農民工工資的先行清償責任


根據《支付條例》第30條逼问、36條的規定托瓦,施工總承包單位在以下情形中闯入幻,將對農民工工資承擔先行清償責任︰


第一没事扯,分包單位拖欠農民工工資的儿几乎,由施工總承包單位先行清償柳龙撇,再依法進行追償——需要特別注意的是七怪额,該情形並未設置任何前提條件吓,只要發生分包單位拖欠農民工工資的情形好插手,施工總承包單位就有義務先行清償广告加。


第二真好过,工程建設項目轉包很类,拖欠農民工工資的一戟荡,由施工總承包單位先行清償做广告,再依法進行追償;


第三小衣,施工總承包單位違法分包的伙食很、或者出借資質的但这都,導致拖欠農民工工資的酥软,由施工總承包單位清償次发射。


以上規定意味著情绪骤,在農民工工資支付問題上效果果,無論是合法分包时翻,還是轉包眼睁睁、違法分包一亿倍、掛靠哭意,施工總承包單位一律不能再以“合同相對性”進行抗辯都要重。


(4)農民工工資委托施工總承包單位代發制度


根據《支付條例》第31條規定小小兔,工程建設領域推行分包單位農民工工資委托施工總承包單位代發制度前做出。基本程序為︰分包單位應當按月考核農民工工作量並編制工資支付表时闷,經農民工本人簽字確認後脸发紫,與當月工程進度等情況一並交施工總承包單位;施工總承包單位根據工資支付表点古怪,通過農民工工資專用賬戶直接將工資支付到農民工本人的銀行賬戶想买,並向分包單位提供代發工資憑證去租船。


與上述“農民工工資代發制度”相配套年父亲,《支付條例》第28條還規定施工總承包單位應當在工程項目部配備勞資專管員都受,對分包單位勞動用工實施監督管理根据你,掌握施工現場用工师自己、考勤摆出一、工資支付等情況公国作,審核分包單位編制的農民工工資支付表黑幕中,分包單位應當予以配合放弃她。


以上無論是農民工工資代發制度一圈圈,還是要求項目部配備勞資專管員並對分包單位用工實施全方位監督展览品,都將在很大程度上影響和改變總承包單位和分包單位之間長期形成的管理模式和交易習慣对手可。


綜上所述两口,《支付條例》以保障農民工工資支付為出發點烫肉中,在較大程度上突破合同相對性变脸,通過打通總分包合同上下游的支付鏈條过叔叔,重構了建設單位针对、施工總承包單位中两位、分包單位声跪倒、農民工之間的權利義務關系泰坦干。這對各相關主體無論在合同管理太严格、資金管理海图、用工管理韵味,還是法律風險管理等方面人埋伏,均提出了巨大挑戰酱紫。


(二)工程總承包領域——住建部和國家發改委《房屋建築和市政基礎設施項目工程總承包管理辦法》


2020年12月04日你减肥,住建部與國家發改委聯合發布《房屋建築和市政基礎設施項目工程總承包管理辦法》(建市規[2019]12號少女带,下稱《工程總承包管理辦法》)毒毒旁。該辦法自2020年12月04日起施行予。


《工程總承包管理辦法》既吸收了以往實踐中的良好做法面狼王,也在一些核心問題上進行了重大調整横躺下,這將對工程總承包市場的交易規則產生深遠影響里一蹬。而由住建部與國家發改委聯合制定和發布谢礼,也有助于提高該辦法在市場(特別是政府投資項目)中的地位一行走。


需要特別說明的是片拼合,受限于我國工程建設領域“條塊分割”的行政管理體制很恐怖,《工程總承包管理辦法》的適用範圍為房屋建築與市政基礎設施項目饭钱省。該辦法對其他行業的影響程度式睡,特別是工業工程領域分别前,目前還存在較大不確定性进水里。鑒此我下注,為免歧義都表示,下文中的“工程總承包”除特別說明外追他,僅限于房屋建築和市政基礎設施項目无法做,而不適用于其他工程建設領域分下。


《工程總承包管理辦法》明確了工程總承包項目的發包階段宽慰他、必須招標的條件王低垂、招標文件應當具備的主要內容和推薦合同示範文本一共才、工程總承包單位的資質條件书寄、前期咨詢單位的利益沖突和例外情形话剧社、建設單位承擔的主要風險種類三先前、工程總承包項目經理應當具備的條件收人、分包方式礼堂要、建設單位和工程總承包單位各自的質量和安全責任等陌憋。其中介意我,該辦法第10條關于工程總承包單位應當同時具有設計和施工的“雙資質”的新規定晓盗身,將對現有工程總承包市場準入要求和合同責任分擔機制產生重大影響说10级,具體詳見本文第四(二)“工程總承包領域”叫他大。


從工程總承包合同的訂立少、履行和爭議解決角度承受力,《工程總承包管理辦法》在如下幾個方面的規定也值得注意︰


第一亵渎,關于工程總承包項目應當在什麼階段發包男生常,《工程總承包管理辦法》第7條明確規定经常喝,企業投資項目應當在核準或者備案後進行工程總承包項目發包;但是可怕起,政府投資項目原則上應當在初步設計審批完成後進行工程總承包項目發包城主想。


第二要建造,關于前期咨詢單位能否成為工程總承包單位這一關鍵問題我坦白,《工程總承包管理辦法》第11條明確規定副胸,代建單位己配置、項目管理單位一层难、監理單位男孩、造價咨詢單位营房外、招標代理單位不得作為工程總承包單位;在政府投資項目中腥水,在已完成項目建議書作炮灰、可行性研究報告疾冲、初步設計文件公開的條件下四唐三,其編制及評估單位有資格成為工程總承包單位笑人。這里值得注意的是放心我,上述第11條並未明確在企業投資項目中豆浆,項目建議書人居、可行性研究報告平整、初步設計文件的編制和評估單位在何種條件下可以作為工程總承包單位——從文字邏輯上理解影出错,似乎是不設置限制條件时候放,但我們認為更謹慎的做法是參照政府投資項目的條件可攻击,公開前期咨詢設計成果姓名。此外我犹,還需要特別注意的是毒毒背,國家發改委等九部委聯合發布的《中華人民共和國標準設計施工總承包招標文件(2012版)》目前仍禁止前期咨詢單位參加工程總承包投標我融。而在《招標投標法實施條例》第15條已明確規定依法必須招標的項目應當使用標準招標文件的情形下你联系,《工程總承包管理辦法》第11條的適用性存疑纹理。


第三准备服,關于工程總承包合同風險分配機制动抱,《工程總承包管理辦法》第15條規定建設單位承擔的主要風險包括“(一)主要工程材料o_o这、設備行泪、人工價格與招標時基期價相比天雷技,波動幅度超過合同約定幅度的部分;(二)因國家法律法規政策變化引起的合同價格的變化;(三)不可預見的地質條件造成的工程費用和工期的變化;(四)因建設單位原因產生的工程費用和工期的變化;(五)不可抗力造成的工程費用和工期的變化接触多。”上述風險分配機制盡管更公平合理它打宝,但考慮到該辦法為效力等級低的行政規範性文件雨反,如果政府部門強制推行形平台,那麼反而可能與當事人合法約定之間產生沖突满天空,進而誘發新的“黑白合同”問題脸色骤。


注︰

1.2020年12月04日中華人民共和國商務部對外投資和經濟合作司“2019我國對外承包工程業務簡明統計”紫光并, http://hzs.mofcom.gov.cn/article/date/202001/20200102932442.shtml好差事,訪問時間︰2020年12月04日谜语哪。

2.2020年12月04日中華人民共和國商務部對外投資和經濟合作司“ 2019年我國對‘一帶一路’沿線國家投資合作情況”狂呼我, http://hzs.mofcom.gov.cn/article/date/202001/20200102932445.shtml矮小,訪問時間︰2020年12月04日手相握。

3.詳見2020年12月04日住建部《住房城鄉建設部關于修改和廢止有關文件的決定》(建法[2018]98號)地方钻、2020年12月04日住建部辦公廳《關于進一步加強建築工程施工許可管理工作的通知》(建辦市[2014]34號)你内心。

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