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2020.12.08 周顯峰 羅策 汪派派

熱點問題觀察


(一)新冠肺炎疫情對建設工程合同履行的影響及風險分配框架原則


2020年12月11日下解除,新冠肺炎疫情被正式列入《中華人民共和國傳染病防治法》規定的乙類傳染卜⒆睢,國家采取甲類傳染病的疾病預防措施习工匠。2020年12月11日他聊天,世界衛生組織宣布新冠肺炎疫情已構成“國際關注的突發公共衛生事件”乎说。


為防治新冠肺炎疫情交锋,全國各地方政府相繼采取了隔離哦原、封城压力仍、交通管制权般揽、延長假期突刺阵、禁止提前復工等一系列行政措施时自。這些行政措施在發揮防治疫情的重要作用的同時朋友可,不可避免的對各行業產生影響都伴随。而在人力和建材里坐坐、設備資源高度集中的工程建設領域位置坐,新冠肺炎疫情的影響尤為突出想这些。在此背景下同时服,新冠肺炎疫情對建設工程合同履行的影響後果及潛在糾紛處理组冠军,迅速成為工程界地宿舍、法律界共同關注的熱點問題都点。


1. 新冠肺炎疫情對建設工程合同履行的影響類型


新冠肺炎疫情對建設工程合同履行的影響具有多樣性直至最,不同影響後果所對應的法律救濟路徑和風險分配機制也有所差異大实话。鑒此飞出,在作進一步深入分析之前副手,我們對新冠肺炎疫情的可能影響及後果大致分為五類︰


第一類︰工期延誤


采取防治新冠肺炎疫情行政措施是導致工期延誤的原因亚姐姐,一方面是政府直接要求建設工程延遲復工或停工药材时,另一方面則是因交通管制全吞、疫區隔離原本摆、企業停產等導致人員想要它、建築材料和設備短缺抡动,進而導致工程停建或緩建微泛红。


就境外工程而言比坐,導致工期延誤的原因更加多樣条理,例如東道國政府對中國籍人員采取的拒簽脚走路、入境檢疫都客气、隔離觀察等限制措施導致人員短缺全拉开,以及在我國國內采購的材料挑裸打、設備因停產她身边、物流困難和海關檢疫措施等導致交付遲延性格中。


第二類︰停青君都、緩建導致的額外費用


因采取防治新冠肺炎疫情行政措施導致的停建他一无、緩建將產生額外費用驱使,主表現為兩種類型︰一是因停建批评、緩建導致的工期延誤期間額外發生的主要與時間有關的成本或支出——從承包人角度血沙,通常稱為拖期費用(Prolongation costs)伟大强,例如人工費中淡淡、周轉材料和施工機具租賃費或攤銷費替人、折舊費想要救、現場管理費(與時間有關的部分)知道跪、總部管理費等(注︰不同計價規則的工程造價的構成不同);二是因對施工現場或生活區采取防疫措施等干擾行為導致的工效降低林尴尬,並由此發生的額外費用——通常稱為干擾費用(Disruption costs)


第三類︰疫情防護費用


疫情影響期間全凝聚,工程承包單位可能發生的疫情防護費包括必要管理人員在崗都忙、施工現場和辦公生活區域消毒己找上、疫情防護宣傳教育此草名、疫情防護物資購置儲備等相關額外措施項目費懂宝宝。


第四類︰價格要素上漲


如果疫情防治行政措施導致的人力20多级、物資短缺持續發生继承他,那麼受市場供求關系影響玉掌,人工魔族派、材料对男人、設備小美女、施工機械等價格要素將可能上漲愤怒可,進而導致承包商履約成本進一步增加便秘。


第五類︰趕工成本


受疫情影響導致的工期延誤心点哦,如果發包人基于經濟利益或其他原因提出趕工胸脯拍,那麼將發生趕工的額外成本说帮。


2. 建設工程合同履行情境下新冠肺炎疫情與不可抗力及情勢變更


對以上各類新冠肺炎疫情影響後果的處理依據主要有兩大類混久,一是合同約定魂世界,二是法律規定青龙弄。在我國法律中笑容整,與新冠肺炎疫情事件有關的主要法律原則一是不可抗力领养成,二是情勢變更很顽强。


以“非典”疫情相關司法實踐作為參照怕白。最高院在2020年12月11日發布《關于在防治傳染性非典型肺炎期間依法做好人民法院相關審判忽闻、執行工作的通知》(以下簡稱《“非典”通知》)中指出人满意,由于“非典”疫情原因责人,按原合同履行對一方當事人的權益有重大影響的合同糾紛案件压迫,可以根據具體情況哪怕已,適用公平原則處理;因政府及有關部門為防治“非典”疫情而采取行政措施直接導致合同不能履行倾斜,或者由于“非典”疫情的影響致使合同當事人根本不能履行而引起的糾紛叫麟,按照《合同法》第117條和第118條的規定妥善處理少积分。該通知盡管已經廢止乎吼出,但是其針對“非典”疫情引發的合同糾紛案件消耗并,根據疫情的不同影響及後果融入你,分別適用公平原則经发作、不可抗力原則的處理思路租车,仍是經得起實踐檢驗的我抬手。


新冠肺炎疫情是否構成不可抗力


在工程建設領域领域上,采取防治新冠肺炎疫情行政措施導致建設工程合同履行遲延的情形已經發生小舞很,這使得討論新冠肺炎疫情是否構成不可抗力已經有了事實基礎够摆平。目前开侧门,業界對將新冠肺炎疫情事件認定為符合中國法律下不可抗力定義的分歧總體較锌炜际浴,即使存在分歧师差,其實也更多集中在如何準確理解和適用不可抗力的各種約定和法定免責條件举止搞,例如因果關系的論證魔鬼岛、違約方是否履行了通知溺爱、證明青丝、減損義務等沉默莞。


新冠肺炎疫情是否構成情勢變更


盡管最高院在2009年通過《關于適用〈合同法〉若干問題的解釋(二)》第26條基于公平原則確立了情勢變更原則太难,但為避免濫用情勢變更对晓,最高院又要求審慎適用該原則;確需適用的八唐门,也應由高級人民法院審核武器或,必要時還應報最高院審核1小意外。


考慮到在建設工程合同履行的情境下说一句,情勢變更主要體現為價格要素的異常上漲切成丁。而相比論證新冠肺炎疫情影響是否可能構成情勢變更算计,進而當事人是否有權請求變更或解除合同這一爭議問題白金币,我國在工程建設領域對因價格要素異常上漲而導致的建設工程合同糾紛的相關審判實踐顯然要更加豐富回游走。因此没品,我們認為你赔我,如果今後發生此類糾紛荣荣离,當事人和裁判機構可以更多將爭議焦點鎖定在價格要素異常上漲風險的風險分配規則三人显。


3. 新冠肺炎疫情對建設工程合同履行各類影響後果的風險分配機制


第一類︰工期延誤


考慮到不可抗力是法定免責事由算他成,且大多數通用建設工程合同示範文本均將不可抗力作為工期順延情形量吸收,因此小礼物,在采取防治新冠肺炎疫情行政措施確實導致工期延誤的情形下(必須存在因果關系)放第二,承包商應有權以不可抗力為由主張工期順延围未知。當然回熟,承包商能否獲得工期順延小鸡,還需要注意履行約定或法定的各類通知做人要、證明及減損義務连小小。


在這里对方使,需要注意的是简短多,我國《合同法》第117條規定“當事人遲延履行後發生不可抗力的些新,不能免除責任此藏。”對于該規定毒毒探,針對建設工程合同履行可调,如果僅從字面解釋恩人,那麼比較容易解釋為︰如果承包商在新冠肺炎疫情發生前即存在遲延竣工行為他女孩,而遲延竣工期間受到新冠肺炎疫情影響混毒他,那麼承包商將不能以新冠肺炎疫情構成不可抗力為由申請工期順延你忍忍。對此吃午饭,我們認為基于建設工程合同履行的特點我脸,不宜作此簡單結論面前一。例如你过,由于承包人原因僅僅在竣工延誤1天後即遭受不可抗力事件想利,導致竣工持續延誤100天;如果承包商延誤原因在不可抗力事件發生時已經消除址,即不可抗力事件是導致竣工延誤100天的單一原因类种,那麼按前述解釋一旦椅,將出現承包人僅因為1天延誤上卷轴,卻要承擔總計101天的延誤違約責任的後果——其違約行為和後果之間顯然是嚴重失衡的才挡住。對此士静静,我們認為有必要對前述規定進行更符合建設工程合同履行特點的合理解釋声音带,即在承包人延誤事件與不可抗力事件同時發生期間级测试,承包人不能申請工期順延;但是如果承包人延誤事件終止自保,即不可抗力事件是後續延誤期間的單一原因伙才,那麼不可抗力事件仍應當作為此期間工期順延事由她造。簡言之抽象,針對建設工程合同的履行你眼生,對于“當事人遲延履行後”的更合理解釋紧下唇,應是當事人在發生遲延履行後的持續延遲期間交情。


第二類︰停才被扔、緩建導致的額外費用損失


目前停打颤,我國法律高声叫、行政法規及最高院相關司法解釋並未明確規定因不可抗力事件導致的建設工程停炸药包、緩建費用損失的風險分配原則完全吞。盡管《工程總承包管理辦法》第15條第5款將“不可抗力造成的工程費用和工期的變化”列為建設單位風險属它,但如前所述果硬,該辦法作為部門規章效力等級較低太刺激。


在此背景下想分手,此類費用損失的風險分配原則凌厉起,將主要取決于合同約定下心诶。在合同沒有約定或約定不明的情形下人操,根據《合同法》第61條規定2这标记,或可以國家發布的建設工程合同示範文本同化、計價規範作為交易習慣——例如2017版《建設工程施工合同(示範文本)》母性特、2013版《建設工程工程量清單計價規範》陌艰难,依其關于此類費用的風險分配原則來處理糾紛前兆。限于篇幅想拒绝,相關細節不予列舉好几段。


當然正兴,此類示範文本或計價規範能否作為建設工程合同的交易習慣逐渐,在實踐中還存在一定爭議流水宛。在此情形下一根弦,上述《工程總承包管理辦法》關于將不可抗力列為建設單位風險的規則纳闷中,或可作為進一步加強該交易習慣認定的依據发出时。


第三類︰額外疫情防護費用


與第二類損失類似起落,對于此類風險損失的分配原則刚接触,我國現行法律也未有明確規定他悲叹,也主要取決于合同約定远距离。在合同沒有約定或約定不明的情形下我比漂,或可以示範文本或計價規範作為交易習慣來進行風險分配前偏偏。在示範文本或計價規範也沒有直接規定的情形下尽管西,也可以考慮以基準日期後法律或政府規定變化導致工程變更為由很难吃,來確定額外費用的分擔方式宿营。


第四類︰價格要素上漲


對于因此類風險引發的建設工程價款糾紛灯火映,目前的司法實踐主流發展趨勢是︰合同中對于價格變動風險負擔有明確約定的声责问,則按約定處理;如果沒有約定或約定不明厘米算,例如概括性的約定總價閉口帮我抢,但未約定具體的風險幅度和範圍的怪果,那麼當人工他防护、建材價格發生重大變化怕怪物,工程所在地建設行政主管部門的價差調整意見人一怔,將可能構成裁判機構如何界定正常市場風險範圍驯化粮,是否適用“情勢變更”的重要依據3小屋因。


第五類︰趕工成本增加


在承包人有權順延工期的情形下立掌握,除非合同另有約定比武低,否則發包人應當無權單方面要求承包人縮短工期(包括順延後的工期)兽武魂。即使承包人同意趕工马上哭,那麼雙方也應當通過變更白虎因,就包括趕工成本在內的各種變更後果達成約定体鄙视。在由于情況緊急等原因承包人先行趕工的跳脱,承包人也應當有權以構成變更為由向發包人主張趕工費用传送去。


(二)工程總承包領域——工程總承包單位“雙資質”要求


《工程總承包管理辦法》第10條規定︰“工程總承包單位應當同時具有與工程規模相適應的工程設計資質和施工資質千年修,或者由具有相應資質的設計單位和施工單位組成聯合體很柔。”這意味著财力果,在房屋建築和市政基礎設施工程領域(其他工程領域目前尚不明確)地方伤,工程總承包單位必須具備設計與施工“雙資質”这美人,否則只能采取聯合體的形式轻飘荡。該規定從根本上改變了以往工程總承包單位僅需要具備設計或施工的“單資質”的市場準入要求银道,這將對工程總承包合同的核心風險特征和爭議解決產生深遠影響连茂盛。


1. 與設計單位資質有關的問題


工程總承包單位資質問題重新找,將直接影響工程總承包合同效力太饿。最高院在一案中青鸾因,首次確認住建部頒布的《工程設計資質標準》可以作為認定工程總承包市場準入的法律依據想摆平。


我國自20世紀80年代開展工程總承包的探索和實踐以來谈一谈,與房屋建築和市政好刷、水利隐藏起、交通基礎設施等領域相比粗气,我國在石油眼睛盯、化工阻拦你、建材小白受、電力浅黄色、新能源等工業工程領域的工程總承包模式起步更早终于都,發展也相對更成熟我烦。工業工程總承包項目往往以設計為龍頭踢过,設計單位作為工程總承包商是主導模式——住建部以往發布的關于工程總承包的指導意見也充分體現了這一現狀动起手。


在工業工程領域坚,由于設計單位同時擁有設計难进步、施工資質的情形總體佔少數被钱财,因此点小小,《工程總承包管理辦法》關于設計和施工“雙資質”要求箭上撞,如果也強制或參照適用于工業工程領域的工程總承包實踐方法先,那麼反而可能對該領域基于長期市場的內在驅動形成的現有平衡和良性發展構成不利影響这自己。


對此卍字印,盡管《工程總承包管理辦法》第12條為設計和施工單位申請雙資質設計了“綠色通道”最近随,即“已取得工程設計綜合資質气劲、行業甲級資質理都、建築工程專業甲級資質的單位此草名,可以直接申請相應類別施工總承包一級資質”“具有一級及以上施工總承包資質的單位可以直接申請相應類別的工程設計甲級資質”“完成的相應規模工程總承包業績可以作為設計果他死、施工業績申報”太自恋,但這項制度在實踐操作中的實際效率和效果如何连小舞,還有待觀察和實踐檢驗万全。


2. 關于聯合體成員的連帶責任


在不具備“雙資質”的情形下伤马,設計或施工單位只能通過組建聯合體的方式承接工程總承包業務一缕极。但是她平淡,這種通過“資質”而非“資源”為紐帶形成的設計和施工聯合體套暗器,更容易因合作基礎的不足甚至扭曲而引發疑難糾紛除非使。以下對幾類在實踐中仍未有定論的問題進行簡要剖析扇。


聯合體成員對發包人的連帶責任問題


《建築法》第27條規定“共同承包的各方對承包合同的履行承擔連帶責任” 讲述一。顯然她天生,聯合體成員對于發包人承擔連帶責任在法律上無任何異議唐三利。


在以“施工為龍頭”的工程總承包項目中够开,在以往“單資質”體制下你好狠,設計單位可以作為設計分包人输,僅就其設計分包合同約定範圍尽管已,與工程總承包人向發包人承擔相對有限的連帶責任停过。但是您千万,在“雙資質”體制下第82组,單資質的施工單位將不得不要求設計單位與其組成聯合體纲领,共同向建設單位承擔連帶責任——在這種情形下这裤,設計單位在聯合體協議中的份額如果僅限于設計費我心急,那麼其有限的設計費利益與連帶責任風險相比纳闷,將很可能出現嚴重失衡拉被。


聯合體成員對分供商的連帶責任問題


在僅由聯合體成員一方(通常為牽頭人)簽訂分供合同的情形下告诉儿,其他聯合體成員是否也應當對該分供合同的履行承擔連帶責任矛并?這個問題在司法實踐中的認定相當復雜分配极,以結果為導向可以概括為兩大類︰


第一類是認定應當承擔連帶責任同时道,主要理由或是基于認為分供合同的履行系《建築法》第27條中履行承包合同的行為讨说法,或是基于《民法通則》第52條關于合伙型聯營體對外承擔連帶責任的規定目前大,但均結合聯合體協議內容認定牽頭人代表聯合體仙一分,聯合體是分供合同的實際權利義務主體嘶。


第二類是認定不應當承擔連帶責任一层。主要理由是基于合同相對性原則地貌,認定聯合體其他成員並非分供合同當事人六天,同時認定聯合體協議中關于聯合體成員承擔連帶責任的約定不應及于聯合體協議第三人急雨。


基于對以上各案例相關細節的分析烦恼、總結和批判破灭,我們認為正確的處理此類糾紛的基本原則應當是︰

首先理解力,關于《建築法》第27條“共同承包的各方對承包合同的履行承擔連帶責任”次弹身,其中“對承包合同的履行” 承擔連帶責任的對象應是指向發包人涨满,而不應擴大解釋為任何與“承包合同的履行”有關的其他合同相對人加高大。對此雨组队,《招標投標法》第31條已經明確規定聯合體各方就中標項目“向招標人”承擔連帶責任过继。


其次这滑溜,根據合同相對性原則他跟,由于其他聯合體成員並非分供合同的當事人脸色已,因此分供合同應僅對簽訂該合同的聯合體成員和分供商具有約束力我对此。


但是停留键,需要特別注意的是我硬拼,上述合同相對性原則的適用可能存在法定例外情形帮一下。根據《民法通則》第52條4射箭时,其他聯合體成員即使不是分供合同當事人嗯~~,但在兩種情形下仍應當向分供商承擔連帶責任︰一是法律規定名字一,二是聯合體協議的約定一趴。對于前者同时背,基于前述對《建築法》第27條的分析都赞成,我國目前沒有關于聯合體各方應當向分供商承擔連帶責任的明確法律規定痛悔。這樣可我突,聯合體協議的約定將成為判斷聯合體協議各方是否應當對分供商承擔連帶責任的依據另一辆。我們認為姐上场,如果聯合體協議本身明確約定了聯合體各方對分供商承擔連帶責任地魂兽,那麼发整齐,一方聯合體在向分供商承擔責任後惩罚值,其他聯合體成員即使未參與分供合同的簽訂他并非,根據《民法通則》第52條被秒杀,也可能無法以合同相對性原則為由做主人,否認其作為聯合體成員應承擔的連帶責任人工费。


(三)PPP協議與行政協議的關系及可仲裁性


《行政協議司法解釋》第26條規定︰“行政協議約定仲裁條款的一吻,人民法院應當確認該條款無效里间走,但法律人出场、行政法規或者我國締結脸红脖、參加的國際條約另有規定的除外乎松。”


上述規定在PPP實務界和仲裁界引起震動山壁,因為這將意味著发过,除特定情形外诅咒,PPP協議的仲裁條款的效力將取決于PPP協議是否屬于行政協議医生。如果PPP協議不屬于行政協議而是屬于民事合同黑帮,那麼其仲裁條款的效力將依據《中華人民共和國仲裁法》(以下簡稱《仲裁法》)來予以確定可证明,PPP協議當事人可以根據有效仲裁條款授于你,通過仲裁解決爭議;反之犀,如果PPP協議屬于行政協議一做出,那麼根據《行政協議司法解釋》第26條規定发觉盒,仲裁條款無效白孟依,相應PPP協議將不再具有可仲裁性半辈。鑒此劝人,判斷PPP協議是否具有可仲裁性饰锦袍,首先將取決于PPP協議是否屬于行政協議亲亲她。


1. 《行政協議司法解釋》並未將PPP協議一律認定為行政協議


《行政協議司法解釋》第1條規定︰“行政機關為了實現行政管理或者公共服務目標我耳根,與公民刚发觉、法人或者其他組織協商訂立的具有行政法上權利義務內容的協議队我,屬于行政訴訟法第十二條第一款第十一項規定的行政協議起拿。”第2條則進一步列舉了行政協議的六種類型唐三闻,分別是︰“(一)政府特許經營協議;(二)土地街好、房屋等征收征用補償協議;(三)礦業權等國有自然資源使用權出讓協議;(四)政府投資的保障性住房的租賃晴空阁、買賣等協議;(五)符合本規定第一條規定的政府與社會資本合作協議;(六)其他行政協議黄雾。”


其中这少年,只有第(五)類PPP協議被限定為“符合本規定第一條規定”——這意味著並非所有的PPP協議均為行政協議时震退,除第(一)類政府特許經營協議明確為行政協議外都听我,對于其他類型的PPP協議脸阳光,只有符合該司法解釋第1條規定的PPP協議差悬殊,才能按行政協議處理更可恶。


對此理解资料都,最高人民法院行政庭副庭長梁鳳雲在《行政協議司法解釋》新聞發布會上的發言可以作為支持依據5︰“政府與社會資本合作協議一般情況下以合同群的方式存在效果快,在很多情況下表現為是行政協議剔透,但是在個別的情況下又體現為民事合同好像玩。所以在司法解釋里明確規定捕获,對于符合本司法解釋規定的行政協議定義的政府與社會資本合作協議吃药、PPP協議屬于行政協議範圍二皇。”


2. PPP“合同群”中不屬于行政協議的合同


如前所述她变,PPP協議通常以“合同群”形式存在这压力,其合同體系主要包括項目合同很果断、股東合同事办完、融資合同地少年、工程承包合同包容我、運營服務合同倒钩、原料供應合同珀色、產品采購合同和保險合同等6已经说。


首先对我茫,根據《行政協議司法解釋》第1條的定義算太多,在PPP合同群中清冷带,對于政府通常不作為當事人的合同冰冷起,例如股東合同吐蛇、融資合同弥勒佛、工程承包合同一片凛、運營服務合同好作、原料供應合同或撑、產品采購合同和保險合同等心中都,應當不屬于行政協議而屬于民事合同毒毒拿,具有可仲裁性腼腆。


接下來的核心問題是上真实,對于政府作為當事人的合同铁血,是否必然屬于行政協議呢杯水递?這需要根據《行政協議司法解釋》第1條規定的行政協議的四要素來確定踏平。根據最高院行政審判庭庭長黃永維在《行政協議司法解釋》新聞發布會上的發言你这两,行政協議四要素包括︰一是主體要素假日牵,即必須一方當事人為行政機關;二是目的要素8721,即必須是為了實現行政管理或者公共服務目標;三是內容要素瞅,協議內容必須具有行政法上的權利義務內容;四是意思要素转身躲,即協議雙方當事人必須協商一致7件令她。其中很绕口,“主體要素”“目的要素”和“意思要素”並非行政協議所獨有往死里,因為民事合同在一定條件下也可以同時具備以上三元素己应,例如《中華人民共和國政府采購法》下的政府采購合同8魅力莞。


鑒此停止地,判別行政協議的真正關鍵在于“內容要素”9前战斗,即“必須具有行政法上的權利義務內容”人连续。對此效果总,最高院在一案中分辨,有較全面闡述︰“行政法上的權利義務可以從以下三方面進行判斷︰一為是否行使行政職權手送回、履行行政職責;二為是否為實現公共利益或者行政管理目標;三為在協議里或者法律上是否規定了行政機關的優益權可未。其中范围达,行使行政職權信任她、履行行政職責及行政機關具有優益權構成了行政協議的標的及內容始终未,而是否屬于上述標的及內容無法判斷時内测三,還可以結合‘實現公共利益或者行政管理目標’這一目的要素進行判斷些决绝。從所起的作用看队伍听,是否行使行政職權别我都、履行行政職責為本質要素凌天一,只要符合該要素此训练,所涉協議即為行政協議创始,而實現公共利益或者行政管理目標及行政機關的優益權這兩個要素為判斷是否行使行政職權的輔助要素方式相。”據此一脱离,政府方與社會資本方訂立的PPP合同如果僅是對民事權利義務受瑟、合同履行恨意并、變更院耻辱、解除等進行約定卷二时,並不具有“行政法上權利義務內容”并未起,那麼也應當認定為民事合同风必摧。


3. PPP協議是否只能屬于行政協議


如果PPP協議符合行政協議的四要素首先应,那麼是否只能屬于行政協議师本,而不能兼具民事合同屬性呢要面临?


事實上它自行,PPP協議大多數呈現出“合同聯立10”的現象极限,即將投資合作合同很乱、股東合同去吃瘪、工程承包合同它可、運營服務合同势并、資產轉讓合同等數個合同內容集成在一份合同中红眼,同時還會設置政府方對項目提供支持内丹、進行行政管理和監督等內容风扬起。這些不同類型但小白、不同領域的權利義務之間存在著一定的相互依存天成、相互傳遞的關系魅力摇。因此玩上瘾,PPP協議的這種特性使得其涉及的法律領域十分廣泛生带衰,涵蓋《民法總則》《合同法》《預算法》《政府采購法》《公司法》《擔保法》《保險法》《行政許可法》《行政處罰法》《行政訴訟法》《行政復議法》《民事訴訟法》《仲裁法》《會計法》《土地管理法》《建築法》《環境保護法》等多個法律部門他暗自,呈現出明顯的公法和私法混合的特征哪。


對于PPP協議中涉及政府特許經營協議的授予日持久、收回三百万,政府采購投訴走往一,政府信息公開出大师,項目規劃許可班导,對項目公司的行政處罰己去参,對項目公司征收補償決定仅吓、收費標準的確定等毒毒听,因涉及相關行政管理職能的履行一可,顯然應當作為行政行為處理攒射。例如果海神,在公路PPP項目中车站,政府通常承諾在一定年限內不在項目附近一定區域內修建另一條具有競爭性的公路洒倜傥。這種承諾實質上構成對政府方依法行使行政許可職權的限制都供奉,這種限制顯然只能以行政行為實現濡湿,並受限于行政優益權一语拌。


但是快凋残,對于PPP協議項下項目公司的投資和融資光线外、土地使用權的取得辜、工程建設沉默踩、項目產權的歸屬细沙流、項目收益的分配玄龟、項目擔保心出、項目收益權抵押一眼点、項目回購知怎、稅費負擔好几条、違約責任等問題白衣老,這些內容雖然集合在一份PPP協議中雨感受,但實質上只是通常的企業投資微微侧、建設里拍桌、采購戴老大、運營等行為的疊加器重,不影響其民事行為的本質乎唐三。


此外416153,對于政府方付費項目和可行性缺口補助項目并非,政府方承擔一定的金錢支付義務美妇已,這部分資金需要通過財政資金予以解決要带他,但這僅僅是政府方獲得社會資本代為提供公共服務的一個對價精铁,與一般的民事服務合同並無本質差別斗魂徽,不能僅僅因為涉及財政資金或冠以“補助”“補貼”的名義即曲解為屬于行政行為别人抱。


同理延开,除金錢支付義務外的其他政府方義務略抬,例如提供土地使用權用于項目建設前开盒、經營的行為或者外部條件保障的行為三步远,亦是政府方獲取服務而支付的對價骨化,只不過給付標的是“實物”或“行為”而非“金錢”上力气,因此也應識別為民事行為他飞。


正如北京仲裁委員會/北京國際仲裁中心秘書長林志煒先生所總結的嗯奇怪,“PPP協議爭議焦點主要是利益平衡离喧嚣,社會資本方很少真正挑戰政府方的行政權时上。即使有被刑,這種挑戰也都能轉化為利益的權衡”11一确定。


綜上她太,如果采用“一刀切”的方式荣荣,不做甄別地將PPP協議絕對地劃為行政協議意展示,那麼將不利于準確把握PPP協議的“二元性”本質针,不利于PPP糾紛的有效解決目前他。


“法律的生命不在于邏輯而在于經驗”武魂拥。事實上觉变,在《行政協議司法解釋》發布前恰好,最高院已經在一系列典型案例中基于PPP協議“二元性”來區分涉案爭議性質竹清你,進而確定是適用行政還是民事法律規範马背上。


在這里脸熟,我們首先以PPP項目終止及回購糾紛為例强于他,進一步分析PPP協議“二元性”特征垂青。在“北京北方電聯電力工程有限責任公司與烏魯木齊市交通運輸局其他合同糾紛[(2014)民二終字第40號]”一案中12够媲美,最高院認為影響回購發生及方式的行政行為接提升,與回購過程中就回購款依據產生的爭議楼喝茶,分屬不同的法律關系福祸、相互獨立距离聚。在各方當事人對終止前的行為並無異議两株,即並不涉及具體行政行為卡提起,而爭議僅為回購款依據的情形下正对面,各方當事人在回購款的支付問題上豁口,處于平等的法律地位这上面,不能排除民事法律規範的適用你唐昊。


除上述案例之外力气回,基于PPP協議“二元性”來區分涉案爭議性質的最高院典型案例還有很多天恒。诽谤。


在《行政協議司法解釋》發布後5259,我們認為各級法院基于PPP協議“二元性”已經形成的良好實踐略垂,仍然有必要持續和深入發展伸出一。


結語與展望


回顧2019年堆积压,我國建築業史無前例地在這一年集中迎來一系列效力等級較高铁嘴、影響力重大的法律喂猪、行政法規情绪中、最高院司法解釋和典型案例方甩,內容涵蓋了建築施工許可條件应证我、政府投資項目深意、農民工工資支付保障巨力作、工程總承包心疼儿、PPP懊恼状、境外工程等多個工程建設重要領域及核心問題兄姐,必將給建設工程市場格局我扫、交易規則和各相關主體之間的權利義務關系006756,產生結構性的沖擊和改變法杀,必將對建設工程爭議的解決甚至發展趨勢產生重要影響抒发我。


展望2020年敢回手,在立法領域两天,國家發展改革委發布《招標投標法(修訂草案公開征求意見稿)》對現行《招標投標法》修改58條俗丽,增加28條太专情,刪除2條股杀意,維持8條不變上带一,是一次全面修訂;其中长道,在必須招標的項目範圍发带、確定中標人程序院找、經評審最低投標價法的適用範圍绿意盎、履約擔保等方面的一系列重大修改说晴空,已經引起行業廣泛關注和討論果海神。相信此次《招標投標法》的全面修訂要进行,必將對建設工程合同的訂立捏成型、履行及相關爭議解決產生重大而深遠的影響陪它玩。


展望2020年大约半,在實踐領域睡这边,新冠肺炎疫情過後瞒你说,因疫情對建設合同履行的影響而導致的各類爭議處理点忸怩,必將是各項復建工作的核心內容之一手进,中國建設工程法律界同仁在全力支持疫情防治工作的同時一触,也紛紛發布了一系列具有高品質理、前瞻性开始碰、國際視野的研究成果但方位,而隨著相關工期和費用索賠爭議的出現海神留,相信這些研究成果將在很大程度上進一步豐富和發展我國建設工程法律的規則體系和實踐成果差地别。



注︰

1. 2020年12月11日最高院關于《正確適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋(二)服務黨和國家的工作大局的通知》(法[2009]165號)

2. 《合同法》第61條︰“ 合同生效後初醒,當事人就質量钻、價款或者報酬次上线、履行地點等內容沒有約定或者約定不明確的美少年,可以協議補充;不能達成補充協議的过两,按照合同有關條款或者交易習慣確定气吃。”

3. 北京仲裁委員會/北京國際仲裁中心︰《中國商事爭議解決年度觀察(2018)》冲下,中國法制出版社素学院。

4. 《民法通則》第52條︰“企業之間或者企業先天拥、事業單位之間聯營形态实,共同經營被朱雀、不具備法人條件的般悸动,由聯營各方按照出資比例或者協議的約定问大,以各自所有的或者經營管理的財產承擔民事責任审判。依照法律的規定或者協議的約定負連帶責任的属于随,承擔連帶責任响亮。”

5. http://courtapp.chinacourt.org/zixun-xiangqing-207571.html她一击,訪問時間︰2020年12月11日希望我。

6. 參見2020年12月11日財政部發布《PPP項目合同指南(試行)》去帮。

7. http://courtapp.chinacourt.org/zixun-xiangqing-207571.html没坏,訪問時間︰2020年12月11日念错误。

8. 《政府采購法》第43條第1款規定︰“政府采購合同適用合同法饭迫。采購人和供應商之間的權利和義務策马,應當按照平等蛋糕盒、自願的原則以合同方式約定但毕竟。”

9. 方楊方︰“深度解析最高法行政協議司法解釋對PPP協議的定性”他敲,2020年12月11日發表于“PPP知乎”微信公眾號相媲,訪問時間︰2020年12月11日否走。

10. “合同聯立”是指數個合同不失其個性而相結合的法律事實女人我。參見史尚寬︰《債法總論》帮你咯,中國政法大學出版社2000年1月版吃早饭,第11頁要安全。

11. “ 我國PPP協議相關法律問題的探討”这设定,載《人民法院報》一群鱼,2020年12月11日第5版下腾空。

12. 該案中慢性药,最高院認為︰“案涉《BOT協議》《補充協議》履行過程中色狼盗,交織著相關行政主體的具體行政行為才拖,而兩種性質不同的法律關系中立初级,雙方主體重疊我躬,在民事合同關系中的雙方當事人受伤或,是相關行政法律關系中的行政主體和行政相對人哄闹。但該協議與其履行過程中所涉及的行政審批满房间、管理事項等行政行為关心你,依據不同的法律規範御剑降,這些行政行為雖影響雙方合作指地,但不能因此否認雙方民事合同關系的存在及獨立性……其次想问,交通局行政主體身份哪像我,不能當然決定本案爭議為行政法律關系熔化。爭議法律關系的實際性質小泪珠,不能僅憑一方主體的特定身份確定问下一。本案需判斷爭議是否與行政主體行使行政職權相關砍倒,應結合爭議的具體內容及所針對的行為性質認定交易换。關于本案爭議是否涉及具體行政行為問題两眼我。根據《中華人民共和國行政訴訟法》第十一條有關受案範圍的規定帮你动,本案當事人間就回購款支付依據發生的爭議银丝,是否屬行政訴訟範圍蝶实,應以爭議是否針對具體行政行為判斷……一審裁定關于《BOT協議》《補充協議》具公益目的足十米,作為一方當事人的行政機關在合同訂立块生铁、解除等方面享有單方優越主導地位变成人,合同履行與行政許可緊密關聯五人围,兩協議不屬平等主體間的民事合同吸口水,本案屬行政訴訟的觀點光喷吐,混淆了上述協議履行過程中涉及的行政行為與協議終止後的回購款支付行為的性質昨天她,沒有法律依據左边晃。”


聲明︰本文是作者執筆的《中國建設工程爭議解決年度觀察(2020)》的研究成果惊叫道,並收錄于北京仲裁委員會主編的《中國商事爭議解決年度觀察(2020)》上下门,該書已由中國法制出版社正式出版连脸上,歡迎關注兄弟绝。


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